W tym dziale znajdziesz porady prawne udzielone przez ekspertów w konkretnych sytuacjach, z jakimi spotkali się inni uczestnicy postępowań o zamówienia publiczne. Wszystkie odpowiedzi zostały udzielone przez doświadczonych prawników i specjalistów ds. Prawa zamówień publicznych.

Agnieszka Gwóźdź-Kuzior

Doświadczenie spółki cywilnej – jak je wykazać i potwierdzić w przetargu?

Pytanie: W prowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym bez negocjacji zamawiający postawił warunek doświadczenia (jedna robota o określonej wartości) i dysponowania 3 osobami (kierownik budowy z uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi, kierownik robót elektrycznych z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi o specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych i kierownik robót sanitarnych z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi o specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych). W postępowaniu ofertę złożyła spółka cywilna (3 wspólników XYZ). Z ofertą każdy ze wspólników złożył wstępne oświadczenia (o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp), iż każdy z nich spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (są to 3 oświadczenia o tej samej treści). Wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o tym, jakie roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wspólnicy (art. 117 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu zgodnie z art. 128 ust 1. ustawy Pzp. W odpowiedzi uzyskał oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca X wykona instalacje fotowoltaiczne, pompy ciepła i wymianę c.o., wykonawca Y – instalacje elektryczne a wykonawca Z pozostałe roboty budowlane. Czy tak złożone oświadczenie, z treści którego wynika, jakie roboty budowlane wykonają poszczególni wspólnicy, jest prawidłowe? Wykonawca w złożonym oświadczeniu nie wykazał osób, które są wymagane w tym zakresie. Artykuł 117 ust. 4 ustawy Pzp nie zobowiązuje wykonawców do tego, by w oświadczeniu znajdowała się informacja dotycząca osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Ponadto w przypadku wezwania spółki do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czy wspólnicy spółki cywilnej, którzy prowadzą działalność tylko w formie spółki mogą: 1)     razem w wykazie robót wskazać wspólnie nabyte doświadczenie (przy realizacji określonego zadania jako spółka) i wówczas w przypadku spełniania warunku doświadczenia określonego w dokumentach zamówienia uznać, że wykonawca spełnia w tym zakresie warunki udziału w postępowaniu oraz uznać że złożone oświadczenia wspólników spółki (o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jest prawidłowe i zbieżne z pozostałymi dokumentami, 2)     wspólnie w wykazie osób wskazać dysponowanie 3 osobami o stosownych uprawnieniach i wówczas w przypadku spełniania warunku dysponowania osobami określonego w dokumentach zamówienia uznać, że wykonawca spełnia w tym zakresie warunki udziału w postępowaniu oraz uznać że złożone oświadczenia wspólników spółki (o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jest prawidłowe i zbieżne z pozostałymi dokumentami?

Andrzela Gawrońska-Baran

Problem rozbieżności w ofercie i dokumentach w zakresie wskazania podwykonawstwa

Pytanie: Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Wykonawcy wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli dokumenty, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia. Jeden z oferentów złożył z wnioskiem oświadczenie innego podmiotu, z którego wynika, że podmiot ten udostępni zasoby wykonawcy w formie podwykonawstwa. Wykonawca został zaproszony do złożenia oferty. W SWZ zamawiający wskazał, iż wykonawca ma podać w ofercie nazwy podwykonawców i zakres zamówienia, który zostanie zlecony podwykonawcom (o ile są znani). W złożonej ofercie, w części dotyczącej podwykonawstwa (w której, wykonawca miał poinformować, czy wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi czy przy udziale podwykonawcy wraz ze wskazaniem danych podwykonawcy i zakresu), wykonawca nie wskazał, że wykona przedmiot zamówienia przy udziale podwykonawcy lecz zadeklarował, że zrealizuje go siłami własnymi. Wezwaliśmy wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności między treścią oferty a dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Od wykonawcy otrzymaliśmy informację, że omyłkowo zaznaczył on w ofercie wykonanie zamówienia siłami własnymi i że zrealizuje je przy udziale innego podmiotu wskazanego w dokumentach złożonych wraz z wnioskiem. Czy w takim przypadku trzeba odrzucić ofertę np. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5, czy raczej uznać wyjaśnienia wykonawcy? W przypadku akceptacji wyjaśnień czy zamawiający może poprawić w ofercie podwykonawcy inną omyłkę, wskazując, że zamówienie zostanie wykonane przy udziale podwykonawcy oraz wpisać nazwę podwykonawcy i zakres prac, który zostanie mu zlecony? Jeśli to możliwe, proszę o wskazanie odpowiednich wyroków KIO.

Katarzyna Bełdowska

Interpretacja warunków doświadczenia i wiedzy trenera w zamówieniu na usługę szkoleniową

Pytanie: W SWZ znajdował się warunek udziału w postępowaniu dysponowania co najmniej jednym trenerem posiadającym certyfikat oraz doświadczenie w zakresie przeprowadzenia szkoleń z wymaganego zakresu w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Złożyliśmy ofertę od razu z wykazem osób. W formularzu ofertowym wskazaliśmy, że będziemy wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy i podaliśmy jego nazwę oraz zakres prac, wskazując też wartość procentową zamówienia (50%). Oświadczamy tam też, że nie będziemy polegać na zdolności technicznej lub zawodowej innych podmiotów udostępniających zasoby, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z załączonego wykazu osób wynika, że skierujemy do realizacji dwóch trenerów: 1)     jednego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału i stanowiącego nasz zasób własny  (właściciel firmy składającej ofertę); 2)     drugiego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego jako pracownik firmy podwykonawczej (bez korzystania z potencjału podmiotu trzeciego). Czy jeżeli potwierdzimy aktualność dokumentów i złożymy wykaz w tej samej formie, zamawiający uzna warunki za spełnione? Czy posiadanie co najmniej jednego trenera spełniającego postawiony warunek zostanie dochowane? W SWZ zawarte było zastrzeżenie, że każda osoba skierowana do realizacji zamówienia musi spełniać warunek samodzielnie. Czy to oznacza, że spełniamy w minimalnym stopniu warunek i będziemy musieli zrealizować zamówienie samodzielnie bez udziału w realizacji trenera nr 2? Czy mimo spełnienia warunku „pierwszym” trenerem zamawiający będzie badać doświadczenie trenera nr 2?

Katarzyna Bełdowska

Kiedy dopuszczalna jest zmiana podmiotowa po stronie zamawiającego, który wypłaca wynagrodzenie umowne?

Pytanie: Jako wykonawca (spółka energetyczna) wygraliśmy przetarg na dostawę energii elektrycznej. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup energii elektrycznej do obiektów zamawiających uczestniczących w grupie zakupowej XY” – lista zamawiających to ponad 1500 podmiotów. Wskazano, że liczba punktów poboru energii może być doprecyzowana na etapie zawierania umowy, ponieważ są to przyłącza w trakcie realizacji. Jednym z zamawiających była gmina miasto X  (także jako nabywca). Jako płatnika podano Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w X. W kwestii zawierania umów zamawiający wskazał m.in. w odpowiedzi na pytanie do SWZ: „Zamawiający informuje, że umowy będą zawierać poszczególni płatnicy, lista płatników zawarta jest w załączniku nr 2, w arkuszu »Płatnicy« (łącznie 1506 umów)”. Po ogłoszeniu wyników przetargu, w momencie gdy zaczęliśmy procedować zawieranie umów z klientami, otrzymaliśmy umowę na zakup energii do podpisu od spółki AB z. o.o., która nie była wskazana na liście podmiotów jako zamawiający, nabywca czy płatnik (pomimo, że dwa PPE, wskazane przez AB sp. z o.o. w umowie były przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia). W drodze wyjaśnień m.in. od AB sp. z o.o i miasta X ustalono, że po ogłoszeniu przetargu na zakup energii dwa punkty PPE przejęła spółka AB sp. z o.o, która jest spółką komunalną miasta X (jedynym jej udziałowcem miasto). Zatem zamiast płatnika Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w X rozliczenie miałby realizować nowy płatnik AB sp. z o.o. W naszej ocenie niestety nie istnieje prawna możliwość, aby umowa na dostawę energii elektrycznej dla wskazanych PPE została zawarta z podmiotem, który nie był zamawiającym, nabywcą, płatnikiem (nie brał udziału w postępowaniu), tj. z AB sp. z o.o. W związku z powyższym zaproponowaliśmy zawarcie umowy, dla ww. PPE – po przedstawieniu odrębnej oferty przez wykonawcę, na okres wskazany przez AB sp. z o.o. (1 rok, 2 lata). Czy nasza ocena jest słuszna? Czy umowa powinna zostać podpisana z MOSiR X, a następnie (w drodze cesji) powinna zostać dokonana zmiana podmiotu po stronie zamawiającego, na podmiot AB sp. z o.o.?

Krzysztof Hodt

Ocena dopuszczalności przewidzianych w umowie klauzul waloryzacyjnych z perspektywy wykonawcy

Pytanie: Występujemy jako wykonawca (w umowie sprzedaży energii elektrycznej). W umowie znajdują się następujące zapisy waloryzacyjne (poniżej). Czy są one zgodne z art. 439 ustawy Pzp? Czy zapis z ust. 2 pkt 2 (dot. zmiany w zakresie praw majątkowych) nie jest zbyt ogólny? Czy zapisy te są bezpieczne dla wykonawcy? „1. Ust. 2. Strony dopuszczają możliwość wprowadzenia istotnych zmian postanowień zawartej umowy, w następujących przypadkach: 1) zmian w przepisach prawa dotyczących VAT lub podatku akcyzowego. W takich przypadkach ceny za energię elektryczną dostarczaną na podstawie umowy ulegają korekcie o wartość wynikającą z powyższych zmian. Nowe ceny energii elektrycznej będą obowiązujące dla zamawiającego od chwili wejścia w życie wyżej wymienionych zmian przepisów prawa; 2) zmian w przepisach prawa określających udział procentowy poszczególnych praw majątkowych. W takim przypadku zmiana kosztu zakupu praw majątkowych nastąpi proporcjonalnie co do zakresu zmiany udziału procentowego poszczególnych praw majątkowych, a wykonawca poinformuje pisemnie o tym fakcie zamawiającego; 3) zmiany ilości miejsc dostarczania energii elektrycznej. Zmiana ilości miejsc dostarczania energii elektrycznej może wynikać z likwidacji punktu poboru lub włączenia nowego obiektu do eksploatacji przez zamawiającego, włączenia go do eksploatacji, zmiany stanu prawnego miejsca dostarczania (w tym jego przejęcia przez inny podmiot) lub zmiany grupy taryfowej OSD oraz mocy umownej; 4) wprowadzenia przepisów prawa uprawniających lub obligujących wykonawcę do stosowania wobec zamawiającego cen regulowanych energii elektrycznej, w tym cen energii elektrycznej, których sposób wyliczenia został wskazany w ww. akcie prawnym; 5) zmian, które nie mają charakteru istotnego, to jest innych niż zdefiniowane w art. 454 ust. 2 ustawy Pzp. 3. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 pkt 1 zmiana wymaga pisemnego poinformowania zamawiającego. Pisemna informacja będzie stanowiła integralną część podpisanej umowy. 4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 pkt 2 waloryzacja wynagrodzenia nastąpi najwcześniej po 180 dniach realizacji zamówienia, a zmiana umowy może następować nie częściej niż co 30 dni i nie może powodować zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia wynikającego z treści Umowy. 5. Przez zmianę wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 4 powyżej, rozumie się wzrost lub obniżenie wynagrodzenia wykonawcy. 6. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 8 ust. 2 pkt 4 umowy, uprawniających lub obligujących wykonawcę do stosowania wobec zamawiającego cen energii elektrycznej lub opłat niższych niż ceny wynikające z umowy, wykonawca stosuje niższe ceny energii elektrycznej lub opłaty od dnia wejścia w życie przepisów prawa stanowiących podstawę ich wprowadzenia. Zmiany te następują automatycznie, bez konieczności sporządzania aneksu do umowy”.

Katarzyna Bełdowska

Bezpodstawne unieważnienie postępowania, równoległe procedury na ten sam przedmiot – sprawdź, jak podważać działania zamawiającego

Pytanie: Zamawiającym są podmioty wchodzące w skład grupy zakupowej m.in. gminy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa energii elektrycznej (tryb przetargu nieograniczonego). W ww. postępowaniu została złożona tylko nasza oferta, mieszcząca się w budżecie przyjętym przez zamawiającego na realizację zamówienia tj. 6.683.329,11 zł brutto. W dniu 27.07.2023 r. upłynął termin związania z ofertą i nie wezwano nas – wykonawcy do jego przedłużenia. Dnia 21.08.2023 r. zamawiający zwrócił nam wadium. W korespondencji e-mail wskazał, że chciałby wnioskować o przedłużenie ważności oferty, ale najwcześniej niż 12 września 2023 r. W naszej ocenie zamawiający nie ma podstaw, aby przedłużyć termin związania ofertą, w sytuacji gdy termin już upłynął i zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie terminu przed jego upływem. Nasze obawy wzbudził fakt, że zamawiający wszczął nowe postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia (jedynie rozszerzył go o dodatkowe inne gminy). Termin otwarcia ofert w tym postępowaniu to właśnie 12.09.2023 r. W naszej ocenie zamawiający oczekuje, że w nowym postępowaniu wybierze wykonawcę, który złoży korzystniejszą ofertę, od tej naszej z poprzedniego postępowania. Jakie kroki możemy podjąć w tej sytuacji? Czy będziemy mogli w jakiś sposób skarżyć wynik „nowego” postępowania, w którym nie bierzemy udziału? Czy mamy oczekiwać na rozstrzygnięcie postępowania, gdzie jako jedyni złożyliśmy ofertę i ewentualnie wtedy rozważać wniesienie odwołania? Czy zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, wszczynając nowe postępowanie bez rozstrzygnięcia poprzedniego – na ten sam przedmiot zamówienia? Czy można uznać, że przedmiot zamówienia jest taki sam (opis przedmiotu jest identyczny – dostawa energii ma być na 2026 rok, jedynie liczba podmiotów, na rzecz, których ma odbywać się dostawa energii, jest większa.

Zamów dostęp do pełnej wersji portalu!

Zyskaj pewność i bezpieczeństwo prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne. Dołącz do specjalistów korzystających z PortaluZP!