W tym dziale znajdziesz porady prawne udzielone przez ekspertów w konkretnych sytuacjach, z jakimi spotkali się inni uczestnicy postępowań o zamówienia publiczne. Wszystkie odpowiedzi zostały udzielone przez doświadczonych prawników i specjalistów ds. Prawa zamówień publicznych.

Katarzyna Bełdowska

Kiedy dopuszczalna jest zmiana podmiotowa po stronie zamawiającego, który wypłaca wynagrodzenie umowne?

Pytanie: Jako wykonawca (spółka energetyczna) wygraliśmy przetarg na dostawę energii elektrycznej. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup energii elektrycznej do obiektów zamawiających uczestniczących w grupie zakupowej XY” – lista zamawiających to ponad 1500 podmiotów. Wskazano, że liczba punktów poboru energii może być doprecyzowana na etapie zawierania umowy, ponieważ są to przyłącza w trakcie realizacji. Jednym z zamawiających była gmina miasto X  (także jako nabywca). Jako płatnika podano Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w X. W kwestii zawierania umów zamawiający wskazał m.in. w odpowiedzi na pytanie do SWZ: „Zamawiający informuje, że umowy będą zawierać poszczególni płatnicy, lista płatników zawarta jest w załączniku nr 2, w arkuszu »Płatnicy« (łącznie 1506 umów)”. Po ogłoszeniu wyników przetargu, w momencie gdy zaczęliśmy procedować zawieranie umów z klientami, otrzymaliśmy umowę na zakup energii do podpisu od spółki AB z. o.o., która nie była wskazana na liście podmiotów jako zamawiający, nabywca czy płatnik (pomimo, że dwa PPE, wskazane przez AB sp. z o.o. w umowie były przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia). W drodze wyjaśnień m.in. od AB sp. z o.o i miasta X ustalono, że po ogłoszeniu przetargu na zakup energii dwa punkty PPE przejęła spółka AB sp. z o.o, która jest spółką komunalną miasta X (jedynym jej udziałowcem miasto). Zatem zamiast płatnika Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w X rozliczenie miałby realizować nowy płatnik AB sp. z o.o. W naszej ocenie niestety nie istnieje prawna możliwość, aby umowa na dostawę energii elektrycznej dla wskazanych PPE została zawarta z podmiotem, który nie był zamawiającym, nabywcą, płatnikiem (nie brał udziału w postępowaniu), tj. z AB sp. z o.o. W związku z powyższym zaproponowaliśmy zawarcie umowy, dla ww. PPE – po przedstawieniu odrębnej oferty przez wykonawcę, na okres wskazany przez AB sp. z o.o. (1 rok, 2 lata). Czy nasza ocena jest słuszna? Czy umowa powinna zostać podpisana z MOSiR X, a następnie (w drodze cesji) powinna zostać dokonana zmiana podmiotu po stronie zamawiającego, na podmiot AB sp. z o.o.?

Krzysztof Hodt

Ocena dopuszczalności przewidzianych w umowie klauzul waloryzacyjnych z perspektywy wykonawcy

Pytanie: Występujemy jako wykonawca (w umowie sprzedaży energii elektrycznej). W umowie znajdują się następujące zapisy waloryzacyjne (poniżej). Czy są one zgodne z art. 439 ustawy Pzp? Czy zapis z ust. 2 pkt 2 (dot. zmiany w zakresie praw majątkowych) nie jest zbyt ogólny? Czy zapisy te są bezpieczne dla wykonawcy? „1. Ust. 2. Strony dopuszczają możliwość wprowadzenia istotnych zmian postanowień zawartej umowy, w następujących przypadkach: 1) zmian w przepisach prawa dotyczących VAT lub podatku akcyzowego. W takich przypadkach ceny za energię elektryczną dostarczaną na podstawie umowy ulegają korekcie o wartość wynikającą z powyższych zmian. Nowe ceny energii elektrycznej będą obowiązujące dla zamawiającego od chwili wejścia w życie wyżej wymienionych zmian przepisów prawa; 2) zmian w przepisach prawa określających udział procentowy poszczególnych praw majątkowych. W takim przypadku zmiana kosztu zakupu praw majątkowych nastąpi proporcjonalnie co do zakresu zmiany udziału procentowego poszczególnych praw majątkowych, a wykonawca poinformuje pisemnie o tym fakcie zamawiającego; 3) zmiany ilości miejsc dostarczania energii elektrycznej. Zmiana ilości miejsc dostarczania energii elektrycznej może wynikać z likwidacji punktu poboru lub włączenia nowego obiektu do eksploatacji przez zamawiającego, włączenia go do eksploatacji, zmiany stanu prawnego miejsca dostarczania (w tym jego przejęcia przez inny podmiot) lub zmiany grupy taryfowej OSD oraz mocy umownej; 4) wprowadzenia przepisów prawa uprawniających lub obligujących wykonawcę do stosowania wobec zamawiającego cen regulowanych energii elektrycznej, w tym cen energii elektrycznej, których sposób wyliczenia został wskazany w ww. akcie prawnym; 5) zmian, które nie mają charakteru istotnego, to jest innych niż zdefiniowane w art. 454 ust. 2 ustawy Pzp. 3. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 pkt 1 zmiana wymaga pisemnego poinformowania zamawiającego. Pisemna informacja będzie stanowiła integralną część podpisanej umowy. 4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 pkt 2 waloryzacja wynagrodzenia nastąpi najwcześniej po 180 dniach realizacji zamówienia, a zmiana umowy może następować nie częściej niż co 30 dni i nie może powodować zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia wynikającego z treści Umowy. 5. Przez zmianę wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 4 powyżej, rozumie się wzrost lub obniżenie wynagrodzenia wykonawcy. 6. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 8 ust. 2 pkt 4 umowy, uprawniających lub obligujących wykonawcę do stosowania wobec zamawiającego cen energii elektrycznej lub opłat niższych niż ceny wynikające z umowy, wykonawca stosuje niższe ceny energii elektrycznej lub opłaty od dnia wejścia w życie przepisów prawa stanowiących podstawę ich wprowadzenia. Zmiany te następują automatycznie, bez konieczności sporządzania aneksu do umowy”.

Zamów dostęp do pełnej wersji portalu!

Zyskaj pewność i bezpieczeństwo prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne. Dołącz do specjalistów korzystających z PortaluZP!