Współpraca z wykonawcą W tym dziale znajdziesz porady prawne udzielone przez ekspertów w konkretnych sytuacjach, z jakimi spotkali się inni uczestnicy postępowań o zamówienia publiczne. Wszystkie odpowiedzi zostały udzielone przez doświadczonych prawników i specjalistów ds. Prawa zamówień publicznych.

Pytanie: Jako zamawiający planujemy przeprowadzić postępowanie na korzystanie z licencji na prawa do artystycznych wykonań utworów muzycznych. Czy w takim stanie faktycznym zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata (art. 142 ust. 2 ustawy Pzp), jeśli jest to podyktowane względami ekonomicznymi? Czy przedmiot zamówienia stanowi jeden z dwóch rodzajów świadczeń określonych w art. 142 ust. 2 ustawy Pzp?

Pytanie: W przetargu nieograniczonym powyżej progu unijnego na budowę sortowni odpadów komunalnych wraz z dostawą i montażem urządzeń składających się na linię sortowania odpadów komunalnych zostały złożone cztery oferty w postaci elektronicznej. Wykonawcy mieli w pewnym zakresie „zaprojektować” linię sortowniczą i dobrać urządzenia spełniające wymogi siwz. Wykonawca X w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, tj. projektancie technologii dla linii sortowniczej oraz kierowniku montażu linii technologicznej. Wykonawca X zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące informacje: nazwy/modele/producentów urządzeń (wykaz oferowanych urządzeń składających się na linię sortowniczą), nazwy podmiotów trzecich i podwykonawców, zakres podwykonawstwa oraz imiona, nazwiska i doświadczenie kadry skierowanej do realizacji zamówienia (część formularza ofertowego, JEDZ wykonawcy w zakresie informacji o podwykonawstwie, JEDZ podmiotów trzecich oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów). Wykonawca X w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym wraz z ofertą argumentuje, iż dobór urządzeń linii sortowniczej stanowi know-how przedsiębiorstwa, a udostępnienie zainteresowanym wykazu oferowanych urządzeń umożliwi pełną identyfikację zastosowanych rozwiązań oraz dostawców urządzeń (podwykonawców), ujawni strategię firmy odnośnie dostaw i wynegocjowanych u podwykonawców cen za dostawy urządzeń (struktura kosztów). Ponadto w kontraktach z podwykonawcami ujęto klauzule poufności, a ujawnienie dostawców może utrudnić kontakty handlowe w przyszłości, a nawet doprowadzić do przechwycenia dostawców przez konkurencję. W odniesieniu do zastrzeżenia imion i nazwisk oraz doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia wykonawca X argumentuje, że ze względu na specyficzny charakter i złożoność zamówienia istotne jest skompletowanie zespołu o wysokich kwalifikacjach, dzięki któremu istnieje możliwość pozyskania i wykonania zamówienia. W związku z tym, że o sile firmy przesądzają ludzie, niezbędne jest zabezpieczenie się przed dostępem do zasobów kadrowych wykonawcy. Ujawnienie informacji o kadrze oraz nazw podmiotów trzecich, którzy udostępniają swoich pracowników na potrzeby realizacji zamówienia mogłoby doprowadzić do „podkupienia kadry” przez konkurencyjne firmy i osłabić pozycję rynkową Wykonawcy. Wykonawca X w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przytoczył argumenty: 1)      informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a w odniesieniu do kadry kierowanej do realizacji zamówienia – nie są znane ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową nie są zainteresowane posiadaniem tych informacji, 2)      dostęp do informacji miał jedynie ograniczony krąg osób, pracowników wykonawcy związanych klauzulami poufności z pracodawcą, 3)      stosowano wewnętrzne reguły postępowania z informacjami sensytywnymi, w myśl których specjaliści poszczególnych branż nie znają informacji poufnych w innych branżach, 4)      dane poufne były przekazywane bezpośrednio pomiędzy pracownikami przygotowującymi ofertę oraz w szczególny sposób uniemożliwiający przypadkowe ujawnienie tych danych, 5)      wersja elektroniczna ostatecznego doboru dostawców urządzeń oraz parametrów technicznych niektórych urządzeń została przekazana z pominięciem sieci Internet, 6)      sposób postępowania z informacjami poufnymi u wykonawcy reguluje wewnętrzna procedura, która była przestrzegana, 7)      zewnętrzni doradcy wykonawcy nie byli dopuszczeni do wiedzy na temat informacji poufnych (dotyczy kadry kierowanej do realizacji zamówienia), 8)      zobowiązano do zachowania poufności wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty oraz wskazaną w ofercie kadrę, która zostałaby skierowana do realizacji zamówienia. W ocenie zamawiającego można uznać, iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę X mają wartość gospodarczą, jednakże wątpliwości budzi to, czy faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisany przez wykonawcę sposób postępowania z danymi poufnymi − w ocenie zamawiającego − wydaje się być zwykłym postępowaniem w wielu firmach z różnych branż. Wykonawca nie przedłożył ani nawet nie przytoczył fragmentów stosowanych przez niego wewnętrznych procedur oraz zastosowanych klauzul poufności. Rynek podmiotów projektujących, montujących i produkujących urządzenia linii sortowniczej jest dość wąski i urządzenia, a także ich dostawcy (podwykonawcy oraz podmioty trzecie) czy nawet projektant technologii dla linii sortowniczej powtarzają się w ofertach kilku różnych wykonawców. Ponadto przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po raz trzeci. W poprzednim unieważnionym postępowaniu wykonawca X również złożył ofertę, która była w całości jawna (oferty nie są identyczne pod względem podwykonawców, podmiotów trzecich i kadry, ale niektóre aspekty się powtarzają, w szczególności zaoferowano te same urządzenia). Wykonawcy zwrócili się o udostępnienie ofert konkurencji. Zamawiający udostępnił na razie jedynie część jawną oferty. Czy należy odtajnić i udostępnić zastrzeżoną część oferty wykonawcy X? Czy w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający powinien udostępnić pozostałym wykonawcom JEDZ wykonawcy X w części jawnej np. w formie skanu z zamazaną sekcją D zawierającą informacje dotyczące podwykonawców? JEDZ nie zawiera szczegółowych informacji o kadrze, gdyż wykonawcy byli zobowiązani wypełnić jedynie sekcję alfa w części IV JEDZ. W przypadku takiej formy udostępnienia JEDZ zainteresowanym nie ma możliwości sprawdzenia, kto podpisał dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Pytanie: Zamawiający przeprowadził przetarg nieograniczony w 6 częściach. W umowie przewidziano 20% prawa opcji i możliwość redukcji zamówienia o 30%. Pomiędzy ofertami te same czynności różnią się w cenie do ok. 20%. Czy zamawiający może zredukować czynności w jednej umowie (najwyżej wycenione) na bazie postanowienia o redukcji a wykonawcy, który te same czynności wycenił niżej − dodać przewidzianą opcję? Czy taki sposób działania nie będzie potraktowany jak naruszenie ustawy Pzp i czy wykonawca może mieć roszczenie odszkodowawcze?

Pytanie: Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą w wyniku postępowania o zamówienie publiczne na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania „Przebudowa i remont pomieszczeń w celu utworzenia pracowni cytostatyków oraz przeniesienia zlikwidowanych pomieszczeń w inne miejsca wraz z przebudową instalacji wewnętrznych”. Wykonawca pisemnie poprosił o wydłużenie terminu realizacji umowy. Zmiany, jakie zamawiający proponuje w stosunku do dokumentacji przetargowej – opisu przedmiotu zamówienia tj. zmiany koncepcji projektu pierwotnego są okolicznościami niezależnymi od niego a będącymi wynikiem modyfikacji zakresu prac ujętych w dokumentach przetargowych tj. zmiany lokalizacji dotychczasowych pomieszczeń. W wyniku zmian proponowanych przez zamawiającego konieczne byłoby przedłużenie terminu realizacji umowy. Zmiany proponowane przez zamawiającego w stosunku do pierwotnych zapisów przedmiotu zamówienia uległyby zmianie, gdyż oprócz zmian w zakresie przeznaczenia pomieszczeń wiązałoby się to ze zmianą ich lokalizacji oraz wydzielenia nowego pomieszczenia. Czy zamawiający może dokonać takich zmian w dokumentach, które stanowiły opis przedmiotu zamówienia i były wytycznymi do opracowania ww. dokumentacji i czy w związku z tymi zmianami możliwe byłoby przedłużenie terminu realizacji umowy? Czy konieczne jest uruchomienie nowego przetargu zgodnie z art. 144 ust. 3 ustawy Pzp? W siwz zamawiający zawarł zapisy odnośnie do zmian umowy: „Zamawiający przewiduje możliwość dokonania następujących zmian treści umowy: 1)      zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy, będąca następstwem działania organów administracji, w szczególności przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, itp.; termin wykonania przedmiotu umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności; 2)      zmiana sposobu wykonania umowy w przypadku gdy wystąpi konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań ze względu na zmiany obowiązującego prawa; 3)      zmiana ceny wykonywanych usług projektowych w przypadku, jeżeli jest to konieczne i spowodowane zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) (…)”.

Pytanie: Zawarliśmy umowę na remont obiektu na kwotę 3.500.000 zł brutto. Czas trwania kontraktu początkowo wynosił 9 miesięcy (1 marca 2018 r. – 30 listopada 2018 r.). Z uzasadnionych przyczyn byliśmy zmuszeni przesunąć termin realizacji zadania na czas do 30 kwietnia 2019 r. Na początku br. wykonawca zawnioskował o zwiększenie kwoty umownego wynagrodzenia o wzrost minimalnego wynagrodzenia o pracę, czyli o 7,14% i chce podwyższenia kwoty kosztorysowej o ten wskaźnik (tj. wniósł o podwyżkę o ok. 248.000 zł brutto). Dopuściliśmy możliwość wystawiania faktur częściowych i część kwoty z 3.500.000 zł została już uregulowana w 2018 roku. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Nasza umowa nie regulowała tej sytuacji, bo była zawarta na 9 miesięcy, co do których wykonawca nie zgłaszał uwag. Nie naliczaliśmy tez żadnych kar umownych za przekroczenie ustalonego w umowie terminu realizacji inwestycji, a ponadto wykonawca w kosztorysie ofertowym ustalił stawkę roboczogodziny na wyższą niż minimalną, tj. 17 zł brutto (która przekracza także stawkę minimalnego wynagrodzenia o pracę po zmianach w styczniu br.). Czy wniosek wykonawcy można uznać za zasadny i zwiększyć wskaźnik pozostałej części kosztorysu o 7,14%?