Współpraca z wykonawcą W tym dziale znajdziesz porady prawne udzielone przez ekspertów w konkretnych sytuacjach, z jakimi spotkali się inni uczestnicy postępowań o zamówienia publiczne. Wszystkie odpowiedzi zostały udzielone przez doświadczonych prawników i specjalistów ds. Prawa zamówień publicznych.

Pytanie: Dnia 7 listopada 2018 r. podpisaliśmy umowę na usługi ochrony obiektów w 2019 roku. Przed jej podpisaniem wykonawca został sprawdzony w rejestrze Krajowej Administracji Skarbowej, czy jest czynnym podatnikiem VAT i na ten dzień był. Dnia 19 listopada 2018 r. firma została wykreślona z rejestru. Zamawiający dowiedział się o tym fakcie w styczniu 2019 roku. W umowie są wpisane kwoty netto, VAT oraz kwota brutto. Co należy zrobić w takim przypadku? Aneksować umowę z wykonawcą i wpisać do niej tylko kwoty netto?

Pytanie: Zamawiający planuje udzielić zamówienia z wolnej ręki w trybie unijnym. W związku z tym że w postępowaniu nie ma oferty wykonawcy, zamawiający uważa, że nie ma podstaw do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ponieważ dotyczących jego wysokości mówi się o cenie podanej w ofercie. Czy takie stanowisko jest prawidłowe?

Pytanie: Wykonawca wpłacił zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie 475.000 zł w gotówce w kasie banku na konto zamawiającego. Jest to niezgodne z zapisem art. 148 ust. 3 ustawy Pzp. Jak w tej sytuacji powinien zareagować i postąpić zamawiający?

Pytanie: Zawarliśmy umowę na remont obiektu na kwotę 3.500.000 zł brutto. Czas trwania kontraktu początkowo wynosił 9 miesięcy (1 marca 2018 r. – 30 listopada 2018 r.). Z uzasadnionych przyczyn byliśmy zmuszeni przesunąć termin realizacji zadania na czas do 30 kwietnia 2019 r. Na początku br. wykonawca zawnioskował o zwiększenie kwoty umownego wynagrodzenia o wzrost minimalnego wynagrodzenia o pracę, czyli o 7,14% i chce podwyższenia kwoty kosztorysowej o ten wskaźnik (tj. wniósł o podwyżkę o ok. 248.000 zł brutto). Dopuściliśmy możliwość wystawiania faktur częściowych i część kwoty z 3.500.000 zł została już uregulowana w 2018 roku. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Nasza umowa nie regulowała tej sytuacji, bo była zawarta na 9 miesięcy, co do których wykonawca nie zgłaszał uwag. Nie naliczaliśmy tez żadnych kar umownych za przekroczenie ustalonego w umowie terminu realizacji inwestycji, a ponadto wykonawca w kosztorysie ofertowym ustalił stawkę roboczogodziny na wyższą niż minimalną, tj. 17 zł brutto (która przekracza także stawkę minimalnego wynagrodzenia o pracę po zmianach w styczniu br.). Czy wniosek wykonawcy można uznać za zasadny i zwiększyć wskaźnik pozostałej części kosztorysu o 7,14%?

Pytanie: Zakres robót objętych umową zawierał m.in. montaż windy w budynku. Umowę z wykonawcą aneksowano ze względu na przedłużające się uzgodnienia z Urzędem Dozoru Technicznego. Zamawiający nie dostrzegł, że to po jego stronie leży uzyskanie akceptacji UDT (był przekonany, że jest to zadanie wykonawcy). W związku z opóźnieniem złożenia wniosku i uzyskania przez zamawiającego stanowiska UDT przedłużono termin realizacji zamówienia o 2 miesiące (przy pierwotnym 5-miesięcznym terminie realizacji zamówienia, wydłużonym wcześniejszymi aneksami o 4 miesiące z uwagi na wystąpienie robót dodatkowych). Zapisy umowy nie przewidywały takiej przyczyny dokonania jej zmian – wskazano możliwość zmiany terminu realizacji umowy ze względu na warunki atmosferyczne, działanie siły wyższej oraz wystąpienie robót dodatkowych. Żadna z umownych klauzul nie umożliwiała dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia z uwagi na przedłużające się uzgodnienia z zewnętrzną jednostką bądź szerzej – ze względu na okoliczności wynikające z działań zamawiającego. Trudno przyjąć, że zmiana spełnia dyspozycję art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ konieczność uzyskania uzgodnień UDT nie jest okolicznością, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Zamawiający stoi na stanowisku, że sytuacja miała charakter obiektywny i dotyczyłaby każdego wykonawcy. W związku z tym jest zmianą nieistotną i nie wprowadza warunków, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy. Czy możliwe jest w związku z tym potwierdzenie zgodności dokonania zmiany zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy też ze względu na brak odpowiednich zapisów umowy oraz zmianę terminu (co zwykle uznawane jest jednak w orzecznictwie za zmianę istotną), można uznać, że zmiany dokonano z naruszeniem przepisów ustawy Pzp?

Pytanie: Postępowanie wszczęto 16 grudnia 2016 r. Zawarta umowa z wykonawcą była kilkukrotnie aneksowana, również w zakresie terminu realizacji zamówienia. Ostatecznie roboty miały zostać zakończone 31 stycznia 2018 r., ale wykonawca nie dotrzymał umówionego terminu i zakończył prace dopiero w maju 2018 roku. Przedstawiona przez wykonawcę argumentacja i wniosek o aneksowanie umowy w zakresie terminu realizacji inwestycji nie zostały zaakceptowane przez zamawiającego, w związku z czym naliczono wykonawcy kary umowne za opóźnienie. Jednocześnie 21 marca 2018 r. zawarto aneks do umowy – zmianie uległy zasady dokonywania płatności – pierwotnie planowano dokonanie jednej płatności częściowej (do 50% wartości zamówienia) i płatności końcowej, zaś w aneksie ustalono rozliczenie dwiema fakturami przejściowymi (70% wartości zamówienia) i płatnością końcową. Zapisy umowy nie określały przesłanek dokonania takiej zmiany. Wątpliwość dotyczy tego, że co do zasady zmiana polegająca na zastąpieniu jednorazowej płatności częściowej dwiema i zwiększeniu poziomu wynagrodzenia rozliczanego płatnością częściową z 50 do 70%, narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób pierwotnie nieprzewidziany. Trudno uznać za wyrównanie równowagi ekonomicznej sytuację, w której zamawiający przekazuje nieplanowane wcześniej płatności wykonawcy, który bez racjonalnego powodu kończy realizację inwestycji 4 miesiące po – i tak przedłużanym – terminie. Zamawiający uznał jednak, że zmiana ma charakter nieistotny, a więc możliwe jest jej dokonanie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W jego ocenie przedłużający się termin realizacji prac pogorszył sytuację wykonawcy, w związku z czym wprowadzona zmiana tylko tę sytuację wyrównywała. Powołano się również na opinię Rzecznika Generalnego Juliane Kokott z 13 marca 2008 r. (sprawa C-454/06) w kwestii konieczności dostosowania treści umowy do nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych. Czy możliwe jest w związku z tym potwierdzenie zgodności dokonania zmiany zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy też ze względu na brak odpowiednich zapisów umowy, oraz zmianę zasad dokonywania płatności w stosunku do wzoru umowy, zasadne jest uznanie, że zmiany dokonano z naruszeniem przepisów ustawy?