Pytanie:
Wykonawca w przetargu nieograniczonym na dostawy rękawic ochronnych złożył z ofertą wadium w postaci gwarancji bankowej, która zawiera w swojej treści sformułowanie: „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez zleceniodawcę”. Czy jeżeli w wyniku aukcji elektronicznej, którą zamawiający przewidział w ramach przedmiotowego postępowania, wykonawca obniży ceny w stosunku do tych określonych w ofercie z dnia otwarcia za poszczególne zadania, z których składa się postępowanie, to należy odrzucić jego ofertę w zakresie tych zadań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp?
W wyroku z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 703/09, KIO 709/09) Izba nie zgodziła się z odwołującym, który twierdził, że zapisy w gwarancji wadialnej wystawionej przez bank o treści „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez zleceniodawcę” powodują wadliwość takiego wadium dla oferty, która została uzupełniona bądź wyjaśniona przez wykonawcę po wcześniejszym wezwaniu przez zamawiającego. Izba powołała się na definicję oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i argumentowała, że dokonanie w toku postępowania takich czynności jak poprawienie oczywistych omyłek czy uzupełnienie oferty po wezwaniu nie powoduje utraty „pierwotności” oferty. W treści uzasadnienia nie wspomniano natomiast, czy oferta utraci swoją „pierwotność” na skutek zmiany ceny po aukcji elektronicznej.
Obawy wyrażone w pytaniu są słuszne. Gwarancja wadialna, która zawiera zastrzeżenie, że jest ważna tylko w stosunku do pierwotnie złożonej oferty, może zostać podważona po zmianie jej istotnego elementu, jakim jest cena. Oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy, której istotne warunki takie jak cena, gwarancja, termin realizacji wyznaczają jej granice i statuują jej merytoryczną i wiążącą treść.
W takiej sytuacji zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, odrzuca ofertę.
