oferta
Błędy w ofertach konkurencji w przetargu – jak je wykryć i zaskarżyć do KIO?
Wykonawca, który przegrał przetarg, ma prawo zakwestionować wybór najkorzystniejszej oferty i domagać się jej odrzucenia albo wykluczenia wybranego konkurenta – pod warunkiem że w ofercie lub dokumentach rywala znajdzie rzeczywiste nieprawidłowości. Ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych daje mu w tym celu narzędzie w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Najczęstsze błędy w ofertach konkurencji będące podstawą skutecznego odwołania, to: nieprawidłowo wystawiona gwarancja wadialna (skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp), niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp) oraz niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia – SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Warto także zwrócić uwagę na nowe przesłanki odrzucenia ofert, których interpretacja i praktyka stosowania dopiero się kształtuje. Mowa o sytuacji, w której zaproponowano niedozwolony produkt, usługę bądź rozwiązanie ICT oraz o ofercie złożonej przez wykonawcę z tzw. państwa trzeciego (spoza UE i państw związanych z Polską stosownymi umowami międzynarodowymi).
Poniższy poradnik omawia każdą z tych kategorii szczegółowo: wskazuje, czego szukać w dokumentach konkurenta, jakich podstaw prawnych użyć w odwołaniu i na które wyroki KIO się powołać.
1. Czy wykonawca, którego oferta nie wygrała przetargu, może jeszcze uzyskać zamówienie?
Tak. Wykonawca, który znalazł się na drugiej pozycji w rankingu ofert, może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i domagać się powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jeśli KIO uwzględni odwołanie i nakaże zamawiającemu odrzucenie oferty wybranego wykonawcy lub jego wykluczenie z postępowania, oferta odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą.
2. Jakie błędy w gwarancji wadialnej uzasadniają odrzucenie oferty konkurenta?
Oferta konkurenta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, jeśli gwarancja wadialna: nie obejmuje całego okresu związania ofertą, zawiera klauzulę o automatycznym wygaśnięciu przed upływem terminu związania ofertą (bez wymaganego oświadczenia zamawiającego o zwolnieniu wadium), nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, albo wskazuje błędnie beneficjenta gwarancji (zamawiającego). Żaden z tych braków nie może zostać naprawiony w trybie wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).
3. Kiedy zamawiający musi zatrzymać wadium i jak powinno to wynikać z treści gwarancji?
Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w trzech sytuacjach: gdy wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów lub złożenia oświadczeń nie zrobi tego z przyczyn leżących po jego stronie i uniemożliwi wybór jego oferty; gdy wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy lub nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy; gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wybranego wykonawcy. Gwarancja wadialna powinna przewidywać wszystkie te sytuacje – brak choćby jednej z nich daje podstawę do żądania odrzucenia oferty.
4. Jak sprawdzić, czy doświadczenie wykazane przez konkurenta w wykazie jest prawdziwe i czy umowy były należycie wykonane?
Informacje o zamówieniach publicznych realizowanych przez konkurenta są w dużej mierze jawne. Zamawiający ma obowiązek udostępnić zawartą umowę w sprawie zamówienia publicznego (stanowi ona informację publiczną) – można w niej zweryfikować wynagrodzenie i termin realizacji. Zakres zamówienia wynika z SWZ, która jest dokumentem publicznym. Warto też bezpośrednio skontaktować się z zamawiającym, który wystawił referencje, i zapytać o przebieg realizacji. Należy sprawdzić zwłaszcza, czy w protokołach odbioru nie ma wzmianek o naliczonych karach umownych, opóźnieniach lub zastrzeżeniach co do jakości.
5. Czy naliczenie kary umownej w poprzednim zamówieniu dyskwalifikuje wykonawcę?
Niekoniecznie automatycznie. Orzecznictwo KIO wskazuje, że sam fakt naliczenia kary umownej nie jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia nienależytego wykonania zamówienia – okoliczności muszą być oceniane indywidualnie. Natomiast jeśli wykonawca celowo zataił fakt naliczenia kary umownej w oświadczeniach składanych w postępowaniu, można domagać się jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – o ile zamawiający przewidział tę fakultatywną przesłankę wykluczenia w dokumentach zamówienia.
6. Na czym polega niezgodność treści oferty z SWZ i kiedy uzasadnia odrzucenie?
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) zachodzi wtedy, gdy to, co wykonawca zaoferował w sensie merytorycznym – zakres świadczenia, parametry techniczne, sposób realizacji – nie odpowiada temu, czego zamawiający wymagał w SWZ. Niezgodność musi być pewna i oczywista: zamawiający musi być w stanie jednoznacznie wskazać, co konkretnie w ofercie nie spełnia wymagań SWZ. Odrzucenia nie uzasadniają drobne uchybienia formalne, które nie wpływają na merytoryczną treść oferty.
7. Czy zamawiający może poprawić ofertę konkurenta zamiast ją odrzucić?
Tak, ale wyłącznie w ściśle ograniczonym zakresie. Zamawiający może poprawić niezgodność oferty z warunkami zamówienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale tylko jeśli zmiana ta nie powoduje istotnej zmiany treści oferty. Nie jest dopuszczalne poprawienie polegające na: zastąpieniu zaoferowanego produktu lub urządzenia innym modelem, który spełnia wymagania SWZ, uzupełnieniu treści oferty o brakujące wskazanie producenta lub modelu ani wytworzeniu w drodze poprawy całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy. W takich przypadkach niezgodność powinna skutkować odrzuceniem oferty.
8. Czy wyjaśnienia złożone przez konkurenta w trakcie postępowania mogą zmienić treść jego oferty?
Nie. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. Zamawiający może żądać wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości co do treści oferty, ale odpowiedzi wykonawcy mają charakter interpretacyjny – nie mogą zastąpić ani uzupełnić merytorycznych zobowiązań wyrażonych w ofercie. Jeśli wyjaśnienia de facto zmieniałyby to, co wykonawca zaoferował, są niedopuszczalne i nie powinny być przez zamawiającego uwzględniane.
9. Jak szybko i gdzie złożyć odwołanie do KIO od wyboru oferty najkorzystniejszej?
Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub elektronicznej (na adres doręczeń elektronicznych UZP: AE:PL‑38390‑18806‑HVTGC‑26). W postępowaniach powyżej progów unijnych termin wynosi 10 dni od przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (jeśli informacja została przesłana elektronicznie) albo 15 dni (jeśli przesłano ją w inny sposób). W postępowaniach krajowych termin wynosi odpowiednio 5 lub 10 dni. Odwołanie musi zawierać wskazanie zaskarżonej czynności, żądanie, zarzuty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz – co kluczowe z perspektywy niniejszego artykułu – dowody wskazujące na nieprawidłowości w ofercie konkurenta.
10. Jak sprawdzić, czy oferta konkurenta obejmuje produkt, usługę lub proces ICT objęty rekomendacją KSC lub decyzją o dostawcy wysokiego ryzyka?
Punktem wyjścia jest ustalenie, czy przedmiot zamówienia w ogóle obejmuje elementy ICT w szerokim znaczeniu − a więc nie tylko sprzęt komputerowy czy oprogramowanie, ale wszelkie produkty cyfrowe, usługi chmurowe, systemy zarządzania siecią czy procesy informatyczne wchodzące w skład oferowanego rozwiązania. Następnie należy sprawdzić, czy pełnomocnik rządu ds. cyberbezpieczeństwa wydał rekomendację stwierdzającą negatywny wpływ danego produktu ICT, usługi ICT lub procesu ICT na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa (podstawa z art. 226 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) albo czy wobec konkretnego dostawcy wydano decyzję o uznaniu za dostawcę wysokiego ryzyka w rozumieniu art. 67b ust. 15 ustawy o KSC (podstawa z art. 226 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp). Kluczowe jest przy tym ustalenie, że rekomendacja lub decyzja obowiązywała w dacie badania ofert, a zaoferowany przez konkurenta produkt, usługa lub proces ICT rzeczywiście mieści się w zakresie wskazanym w tych aktach. Jeśli tak − zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany odrzucić ofertę, a zaniechanie tego obowiązku stanowi podstawę odwołania do KIO z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 17 lub 19 ustawy Pzp.
11. Jak ustalić, czy konkurent pochodzi z państwa trzeciego, i co zrobić, gdy zamawiający nie odrzucił jego oferty?
Kraj pochodzenia wykonawcy ustala się przede wszystkim na podstawie jego danych rejestrowych − siedziby wskazanej w dokumentach ofertowych i rejestrach handlowych. Należy sprawdzić, czy wykonawca pochodzi z państwa, które jest objęte Porozumieniem GPA lub stosownymi umowami UE gwarantującymi wzajemny i równy dostęp do rynku zamówień publicznych i czy prowadzi tam działalność. Jeśli siedziba wykonawcy lub konsorcjanta mieści się w państwie nieznajdującym się na tej liście − i zamawiający nie dopuścił wyraźnie w SWZ udziału wykonawców z państw trzecich w trybie art. 16b ust. 1 ustawy Pzp − oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp. Jeśli zamawiający tego zaniecha, wykonawca krajowy lub unijny może wnieść odwołanie do KIO. Warto pamiętać o dwóch praktycznych aspektach: po pierwsze, sam fakt posiadania przez spółkę oddziału lub przedstawicielstwa w Polsce czy UE nie zmienia jej kraju pochodzenia, jeśli siedziba mieści się w państwie trzecim; po drugie, wykonawca z takiego państwa trzeciego nie ma prawa wniesienia odwołania do KIO (art. 505 ust. 1a ustawy Pzp), co oznacza, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest dla niego praktycznie nieodwołalna.
