Czy brak informacji o podwykonawcach wpływa na dalsze losy oferty?

W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą postępowanie o udzielenie zamówienia na rozbiórkę budynków było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający poinformował o wyborze oferty. Wykonawca, którego ofertę odrzucono, odwołał się od tej decyzji, twierdząc, że wybrany wykonawca nie wykazał, iż posiada wymagane doświadczenie w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 3.000.000 zł brutto. Zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył wykonawcy, który nie przedstawił oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego wprowadził on w błąd zamawiającego w kwestii udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie bez korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. 

W ocenie odwołującego analiza treści formularza dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia, jak również wyjaśniania elementów oferty dotyczącej ceny wskazywały, że chodziło o fikcyjne korzystanie ze zdolności podmiotu trzeciego. W ofercie wykonawcy, mimo żądania zamawiającego, nie wskazano, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, a zamawiający nie mógł się tego domyślać. W rzeczywistości udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia będzie polegał jedynie na udostępnieniu dwóch maszyn (nie wiadomo, czy z operatorami, czy bez nich), natomiast nie było mowy o faktycznym udziale tego podmiotu przy realizacji zamówienia.

Czasowe wypożyczenie maszyn (nawet z operatorami) nie gwarantuje transferu wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonawcy. Prawidłowe korzystanie przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu wymagałoby ciągłego, stałego udziału tego podmiotu w procesie wykonywania zamówienia w charakterze podwykonawcy realizującego większość robót rozbiórkowych bądź też poprzez oddelegowanie brygadzisty czy kierownika budowy na czas realizacji zamówienia. Wykonawca ograniczył zakres wykorzystywanych zasobów podmiotu trzeciego do doświadczenia zawodowego (referencji) oraz zasobów sprzętowych i nie sprecyzował, jaki sprzęt, w jakiej liczbie i na jaki okres zostanie oddany do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci.

W omawianej sprawie zamawiający przewidział możliwość jednostronnej rezygnacji z całości lub części zakresu przedmiotu zamówienia. Ponadto umowa mogła zostać rozwiązana w razie ograniczenia działalności lub reorganizacji u zamawiającego.

Wykonawca stwierdził, że przedłożył wszelkie niezbędne dokumenty i wyjaśnienia w terminie. W oświadczeniu przedstawionym zamawiającemu wykonawca wskazał, że podwykonawca wykona część rozbiórki budynku − zajmie się demontażem płyt. Z orzecznictwa dotyczącego art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, który reguluje wskazanie przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom, wynika, że powinien przynajmniej ogólnie podać zakres albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. Wykonawca uważał, że nawet brak informacji w ofercie o podwykonawstwie jej nie dyskwalifikuje. Powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym nie można mówić o niezgodności treści oferty z siwz, czyli nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Izba wskazała, że skoro powierzenie podwykonawcy części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, to tym bardziej dopuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy.

Wynika to przede wszystkim z tego, że art. 36b i art. 36ba ustawy Pzp odnoszą się do etapu realizacji umowy (a nie oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto.