badanie i ocena ofert

Formularz oferty objęty tajemnicą przedsiębiorstwa bez uzasadnienia – jak ocenić ofertę?

Pytanie:

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na wybór wykonawcy modernizacji jednej z dróg gminnych. W postępowaniu złożono 5 ofert. W formularzu oferty nr 2 wykonawca zamieścił zapis: „Tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią następujące elementy oferty: Formularz oferty”.

Dalej z treści oświadczenia wynika, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa (czyli formularz oferty) złożono w osobnym pliku oznaczonym jako załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa i przesłano z ofertą.

Zamawiający otrzymał za pomocą formularza do złożenia oferty przez miniPortal spakowany plik dokumentów pod nazwą „Remont ulicy”. W środku znajdują się dwa dokumenty opatrzone podpisem kwalifikowanym zatytułowane „Formularz oferty” i „Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału”. Zatem żaden z przesłanych plików nie był opisany jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po odszyfrowaniu każdej z ofert podał do wiadomości publicznej informację dotyczącą wykonawców oraz cen ofert. Następnie przystąpił do badania ofert. Dopiero wówczas odkrył, że w treści jednej z nich zawarto zapis, że formularz oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Do oferty nie dołączono żadnego uzasadnienia dla objęcia formularza oferty tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak go także w treści formularza oferty. Co należy zrobić w tej sytuacji? Czy wzywać wykonawcę na tym etapie do wyjaśnienia treści złożonej oferty? Czy zastrzeżenie tajemnicy w takich okolicznościach jest skuteczne?

Czy można wyjaśniać informacje przedstawione w ramach kryteriów oceny ofert?

Czy można wyjaśniać informacje przedstawione w ramach kryteriów oceny ofert?

Przyznawanie punktów w kryteriach oceny ofert to kwestia, na tle której powstaje wiele sporów. Jeden z nich dotyczy tego, czy zamawiający może – i ewentualnie w jakim zakresie  – wyjaśniać informacje, które są podstawą do przyznania wykonawcy wyższej pozycji w rankingu oceny ofert. Takiej sprawie przyjrzała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1088/21). Wnioski płynące z orzeczenia pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym.

Rada

W tym artykule przeczytasz:

  • Czego dotyczyły zarzuty odwołującego?
  • Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
  • Wnioski z wyroku ważne dla zamawiającego i wykonawcy

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była usługa wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją kontraktu na roboty budowlane. Postępowanie prowadzono na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Czego dotyczyły zarzuty odwołującego?

Na wybór oferty w postępowaniu wniesiono odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

  • art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie wykluczył z postępowania wybranego wykonawcy, mimo że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a miały istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert, tj. nieodpowiadające rzeczywistości informacje dotyczące funkcji pełnionej przez osobę wskazaną na stanowisko członka kluczowego personelu, którego doświadczenie miało podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert;
  • art. 91 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wybranego wykonawcy i przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy”, wskutek czego oferta ta została oceniona jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do jej wyboru.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby ten:

  • unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty;
  • powtórnie zbadał i ocenił oferty;
  • nie przyznał wybranej ofercie punktacji w kryteriach oceny ofert;
  • wykluczył wybranego wykonawcę z postępowania.

Nieścisłości w podanych danych

W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał dla wykazania doświadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych, doświadczenia odnoszącego się do prac, gdzie minimalna długość odcinka wynosiła 3 km.

Tymczasem wybrany wykonawca w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że wykazane zadanie dotyczyło odcinka o długości co najmniej 3 km. Zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz przyznanie w wyniku przeprowadzonych wyjaśnień punktów na podstawie uzupełnionych informacji naruszyło przepisy ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego informacje przedstawiane przez wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert nie mogły podlegać modyfikacjom i uzupełnieniom po upływie terminu składania ofert. Takie wyjaśnienia zmieniały treść oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i zamawiający nie powinien ich uwzględnić.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że żaden z obiektów mostowych wymienionych przez wybranego wykonawcę nie potwierdzał wymaganego doświadczenia personelu punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. W szczególności wybrany wykonawca nie przywołał nazwy obiektu, co uniemożliwiło weryfikację przedstawionych informacji.

Dodatkowo w miejscu, gdzie wykonawca podał np. długość obiektu lub rozpiętość przęseł, nie wskazano klasy obciążenia i na odwrót. Zatem zawarte w wykazie informacje nie były kompletne i nie pozwalały stwierdzić, że członek kluczowego personelu ma doświadczenie, które pozwalało przyznać punkty w ramach kryterium oceny ofert.

Wątpliwości odwołującego budziło również stanowisko osoby wskazanej na członka personelu kluczowego, który na wymienionym zadaniu pełnił funkcję koordynatora/kierownika budowy obiektów mostowych. Tymczasem zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót mostowych.

W ocenie odwołującego pełnione wcześniej stanowisko nie odpowiadało wymaganiom zamawiającego. Dodatkowo wykonawca, wskazując na nazwę stanowiska, która – jak wynikało z późniejszych wyjaśnień wykonawcy – nie odpowiadała rzeczywistemu stanowisku tej osoby, przekazał informacje wprowadzające w błąd.

W wyniku wezwania do wyjaśnień wybrany wykonawca dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, ponieważ:

  • uzupełnił nazwę zadania wskazanego na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny ofert;
  • uzupełnił informacje w zakresie rodzaju zadania – budowa odcinka autostrady;
  • zmienił pełnioną przez członka kluczowego personelu funkcję z kierownika budowy obiektów mostowych na kierownika robót mostowych.

Czy w ramach kryteriów wolno oceniać koncepcję realizacji zamówienia przygotowaną dla danego postępowania?

Pytanie:

Zamawiający zamierza wszcząć postępowanie na dostawę materiałów promocyjnych z podziałem na 5 zadań. W opisie przedmiotu zamówienia komórka merytoryczna zawarła zapis „Dotyczy zadań: 1, 3, 4, 5 – wykonawca musi dołączyć do oferty:

  • forma pisemna oferty: grafikę wydrukowaną w formacie A4,
  • forma elektroniczna oferty: grafikę w pdf zaprojektowaną wg wytycznych zamawiającego, opierając się na Systemie Identyfikacji Wizualnej Lotniczej Akademii Wojskowej,

w celu umożliwienia zamawiającemu oceny przedmiotu zamówienia w kryterium projekt graficzny”.

Powyższe byłoby następnie poddane ocenie jako kryterium oceny oferty z wagą 30% – zgodność z Księgą Systemu Identyfikacji Wizualnej (SIW) zamawiającego:

  • 0 pkt – jeśli wykonanie w przesłanej grafice zostanie ocenione jako nieodpowiednie, niespełniające standardów SIW,
  • 15 pkt – w przypadku przeciętnej/dostatecznej zgodności przesłanej grafiki z SIW oraz przeciętnej formy opracowania graficznego,
  • 30 pkt – jeśli wykonanie przesłanej grafiki będzie spełniało wszystkie wymogi SIW i wytyczne zamawiającego oraz nie będzie zastrzeżeń co do umiejętności zastosowania Księgi Marki i kadrowania zdjęć przez grafika kreatywnego.

Dokładne wytyczne co do zaprojektowania po jednej grafice dla zadania 1, 3, 4 i 5 są określone w odrębnym załączniku dołączonym do postępowania przetargowego (załącznik nr 6 do siwz). Z powyższego i z wyjaśnień komórki merytorycznej wynika, że wykonawca musiałby wytworzyć coś, co jeszcze nie istnieje i to tylko na potrzeby tego postępowania. Stanowiłoby to potem część przedmiotu zamówienia. Nie jest to klasyczna próbka czegoś, co już wyprodukowano. Czy w świetle przepisów prawa, a zwłaszcza § 13 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający może w ogóle żądać dostarczenia takiej grafiki, po to aby potem poddać ją ocenie na etapie składania ofert? Poza powyższymi zapisami komórka merytoryczna nie wskazała kryteriów tej oceny. Czy kryterium w tej postaci jest zgodne z przepisami prawa?

Koncepcja realizacji zamówienia może stanowić kryterium oceny ofert. Wydaje się, że zastosowanie takiego kryterium jest uzasadnione i racjonalne, w sytuacji gdy realizacja zamówienia jest związana z pewnym „twórczym aspektem”, którego nie można uregulować w pełni w dokumentacji postępowania poprzez zredagowanie prostych i jednoznacznych wymogów. Koncepcja odnosząca się do sposobu realizacji konkretnego zamówienia, będzie ze swej natury tworzona na potrzeby danego postępowania i w zgodzie z wytycznymi zamawiającego, tym samym nie jest to część już gotowego „tworu”.

Kryterium jakkolwiek dopuszczalne i możliwe do wprowadzenia, nie zostało jednak doprecyzowane przez zamawiającego i z całą pewnością nie może być zastosowane w postępowaniu w przedstawionej postaci.