Czy można wyjaśniać informacje przedstawione w ramach kryteriów oceny ofert?

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była usługa wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją kontraktu na roboty budowlane. Postępowanie prowadzono na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Na wybór oferty w postępowaniu wniesiono odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

• art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie wykluczył z postępowania wybranego wykonawcy, mimo że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a miały istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert, tj. nieodpowiadające rzeczywistości informacje dotyczące funkcji pełnionej przez osobę wskazaną na stanowisko członka kluczowego personelu, którego doświadczenie miało podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert;
• art. 91 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wybranego wykonawcy i przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy”, wskutek czego oferta ta została oceniona jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do jej wyboru.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby ten:

• unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty;
• powtórnie zbadał i ocenił oferty;
• nie przyznał wybranej ofercie punktacji w kryteriach oceny ofert;
• wykluczył wybranego wykonawcę z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał dla wykazania doświadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych, doświadczenia odnoszącego się do prac, gdzie minimalna długość odcinka wynosiła 3 km.

Tymczasem wybrany wykonawca w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że wykazane zadanie dotyczyło odcinka o długości co najmniej 3 km. Zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz przyznanie w wyniku przeprowadzonych wyjaśnień punktów na podstawie uzupełnionych informacji naruszyło przepisy ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego informacje przedstawiane przez wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert nie mogły podlegać modyfikacjom i uzupełnieniom po upływie terminu składania ofert. Takie wyjaśnienia zmieniały treść oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i zamawiający nie powinien ich uwzględnić.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że żaden z obiektów mostowych wymienionych przez wybranego wykonawcę nie potwierdzał wymaganego doświadczenia personelu punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. W szczególności wybrany wykonawca nie przywołał nazwy obiektu, co uniemożliwiło weryfikację przedstawionych informacji.

Dodatkowo w miejscu, gdzie wykonawca podał np. długość obiektu lub rozpiętość przęseł, nie wskazano klasy obciążenia i na odwrót. Zatem zawarte w wykazie informacje nie były kompletne i nie pozwalały stwierdzić, że członek kluczowego personelu ma doświadczenie, które pozwalało przyznać punkty w ramach kryterium oceny ofert.

Wątpliwości odwołującego budziło również stanowisko osoby wskazanej na członka personelu kluczowego, który na wymienionym zadaniu pełnił funkcję koordynatora/kierownika budowy obiektów mostowych. Tymczasem zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót mostowych.

W ocenie odwołującego pełnione wcześniej stanowisko nie odpowiadało wymaganiom zamawiającego. Dodatkowo wykonawca, wskazując na nazwę stanowiska, która – jak wynikało z późniejszych wyjaśnień wykonawcy – nie odpowiadała rzeczywistemu stanowisku tej osoby, przekazał informacje wprowadzające w błąd.

W wyniku wezwania do wyjaśnień wybrany wykonawca dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, ponieważ:

• uzupełnił nazwę zadania wskazanego na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny ofert;
• uzupełnił informacje w zakresie rodzaju zadania – budowa odcinka autostrady;
• zmienił pełnioną przez członka kluczowego personelu funkcję z kierownika budowy obiektów mostowych na kierownika robót mostowych.

Skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że przedmiotem sporu była w pierwszej kolejności ocena, czy wyjaśnienia wybranego wykonawcy:

• uzupełniały ofertę w części dotyczącej kryteriów pozacenowych i
• wprowadzały w błąd zamawiającego co do stanowiska członka kluczowego personelu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wybrany wykonawca w wskazał formularzu oferty, że członek kluczowego personelu pełnił funkcję koordynatora/kierownika budowy obiektów mostowych.

Taka funkcja została określona przez wykonawcę, który potwierdził to, jednocześnie przyporządkowując ją do katalogu funkcji wskazanych w siwz. Wskazał, że jest to funkcja, której zakres i odpowiedzialność odpowiadają obowiązkom kierownika robót mostowych.

Odwołujący nie zaprzeczył temu stwierdzeniu, nie podniósł i nie wywiódł również, że kwestionowany członek kluczowego personelu w rzeczywistości nie wykonywał wskazanej funkcji. W tym stanie rzeczy Izba uznała zatem, że brak jest podstaw do uznania, że doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego.

Sam opis wymaganego stanowiska – kierownik budowy obiektów mostowych – nie zamyka wykonawcom drogi do tego, by powołać się na doświadczenie zdobyte w związku z pełnieniem tej funkcji, w sytuacji gdy praca odpowiadała funkcjom, których zamawiający wymagał.

Skład orzekający podniósł, że brak było również podstaw ku temu, by uznać że wybrany wykonawca działał niedbale lub lekkomyślnie. Przeciwnie, w ocenie KIO podał on zamawiającemu informacje zgodne ze stanem faktycznym, co odpowiadało modelowi staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W ocenie Izby nie doszło także do nieprawidłowości w zastosowaniu art. 91 ustawy Pzp. Naruszenia tych regulacji odwołujący dopatrywał się w związku z wyjaśnieniem oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wynikają z niego następujące dyrektywy:

• Zamawiający ma prawo wyjaśniać ofertę w zakresie zawartych w niej treści. Zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla zatem treść oferty. Z przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert.
• Zakazane jest ustalanie treści oferty przez negocjacje prowadzone przez strony (zakaz negocjacji).
• Tryb wyjaśnień nie może doprowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcy ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Granice dopuszczalnych zmian określa art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę w odniesieniu do kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy”, z uwagi na 3 poniższe wnioski:

1. Zamawiający wyjaśniał doświadczenie w odniesieniu do inwestycji wskazanych w formularzu, czyli w zakresie treści wskazanych w ofercie.
2. Nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach sporu można było mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno.

Było to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia jednego z członków personelu, gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i wykonawca złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania.

3. Nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji. Doprecyzował też, że inwestycja ta była budową, a nie przebudową lub remontem albo nadzorem. Odniósł się również do nazwy stanowiska, co Izba scharakteryzowała we wcześniejszej części uzasadnienia.

Zamawiający wyjaśniał ofertę wybranego wykonawcy wyłącznie w odniesieniu do inwestycji i osób wskazanych w formularzu złożonym z ofertą oraz w zakresie obowiązków tych osób. W ramach wyjaśnień nie doszło do pojawienia się nowych danych, które nie istniały w dacie złożenia oferty.

Wykonawca nie przekazał po złożeniu oferty nowych informacji istotnych dla pozyskania punktów w kryteriach oceny ofert, gdyż były one zawarte w ofercie. W toku wyjaśnień zostały one jedynie uwypuklone.

Zamawiający prawidłowo ocenił wybraną ofertę i zasadnie przyznał punkty wykonawcy w kryterium oceny ofert doświadczenie personelu wykonawcy. Właściwe ocenił także tę ofertę jako najkorzystniejszą i wybrał ją w postępowaniu.