zmiana umowy

Jak ocenić, czy zmiana umowy w sprawie zamówienia jest możliwa?

Pytanie:

Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest remont 6 budynków stanowiących jedno zadanie inwestycyjne. Zamówienie nie było podzielone na części. Przedmiot umowy ma być zrealizowany w 2 etapach. Etap pierwszy obejmuje remont 3 budynków, drugi – 3 kolejnych. Termin realizacji etapu II zaczyna swój bieg po odebraniu etapu I. Wynagrodzenie będzie płatne odrębnie za każdy z nich. W toku realizacji etapu I strony chciałyby zmienić umowę poprzez dodanie do etapu I remontu jednego z budynków, który miał być wyremontowany w ramach etapu II (zwiększenie zakresu przedmiotu umowy w etapie I i zmniejszenie zakresu w ramach etapu II). W związku z tą zmianą wykonawca otrzymałby wyższe wynagrodzenie za etap I o kwotę wynagrodzenia za remont czwartego budynku, natomiast za etap II wykonawca otrzymałby pomniejszone wynagrodzenie o kwotę dodaną do wynagrodzenia za etap I. Całkowite jego wynagrodzenie nie ulegnie jednak zmianie. Czy taka zmiana ma charakter nieistotnej w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp? Jeżeli jest to istotna zmiana, to czy byłaby możliwa na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli wynagrodzenie wykonawcy za czwarty budynek nie przekroczy 15% wartości umowy? Czy dopuszczalna byłaby zmiana terminu wykonania etapu I w związku z dodaniem do tego etapu jeszcze jednego budynku do remontu (wówczas termin realizacji całej umowy się przesunie, ponieważ etap II rozpocznie się po odbiorze etapu I)? Zamawiający nie przewidział powyższych zmian w umowie.

Podkreślić należy, że to czy dana zmiana umowy ma charakter istotny, ocenia się zazwyczaj w każdym przypadku indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i prawne.

Stosownie do art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e.

Zmiana postanowień umowy przed jej podpisaniem – tak czy nie?

Pytanie:

Prowadzimy przetarg nieograniczony poniżej progów unijnych z zastosowaniem procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów komputerowych. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił minimalne wymagania dla kupowanego sprzętu. Najwyżej oceniony wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty, które potwierdzają spełnianie wymagań siwz (w których wskazał m.in. nazwy, model, typ oferowanych urządzeń). Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.

Przed zawarciem umowy wykonawca poinformował zamawiającego, że zaoferowany procesor będący elementem całości przedmiotu zamówienia, ze względu na sytuację związaną z pandemią COVID-19, jest nieosiągalny. W zamian proponuje inny, który parametrami spełnia wymagania określone w siwz. Jak powinien postąpić zamawiający?

1. Nie wyrazić zgody na zmianę, gdyż oferta wykonawcy nie podlega zmianie i dążyć do zawarcia umowy?

2. Dopuścić zmianę procesora na inny spełniający wymagania dokumentacji (na jakiej ewentualnie podstawie?) i:

a) zawrzeć umowę opartą na pierwotnej ofercie wykonawcy, a następnie podpisać aneks do umowy?

b) zawrzeć od razu umowę na podstawie zmienionej oferty?

W opisanej sytuacji należy podpisać umowę o zamówienie publiczne z uwzględnieniem innego spełniającego wymagania zamawiającego procesora. Nie ma podstaw do niewyrażenia zgody na zawarcie kontraktu. Nie ma również potrzeby sporządzania aneksu do umowy. Byłby to nadmierny, sztuczny i zbędny formalizm.

Zaoferowanie innego – jednak spełniającego wymagania zamawiającego – elementu oferty w sytuacji obiektywnie uzasadnionej czynnikami zewnętrznymi jest uprawnione. Podstawą zmiany umowy w tej sytuacji może być art. 144 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że zmiana jest możliwa, gdy zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)      jej konieczność jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b)      wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

W niektórych sytuacjach pojawi się obowiązek przygotowania raportu z realizacji zamówienia. Stanie się tak, zgodnie z art. 446 n.u. Pzp, w przypadku zamówień, których realizacja napotkała określone trudności takie jak:

Realizacja i zmiany umowy w sprawie zamówienia na nowych zasadach od 2021 roku

Nowe Prawo zamówień publicznych znacząco modyfikuje regulacje związane z umową w sprawie zamówienia publicznego. W artykule przeczytasz o nowych przepisach dotyczących etapu realizacji kontraktu zamówieniowego. Sprawdź, kiedy będziesz mógł zmienić umowę, co będzie należało zrobić w przypadku trudności z wykonaniem zamówienia oraz jakie nowe przepisy będą obowiązywać w zakresie odstąpienia od umowy. Polecam Twojej uwadze także pierwszą część artykułu w temacie umowy w sprawie zamówienia Umowy w sprawie zamówień publicznych w nowym Pzp od 2021 r.

Zamawiający będzie upoważniony do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp. Katalog okoliczności, których wystąpienie będzie umożliwiać wprowadzenie zmian pozostał, mimo zastosowania szeregu modyfikacji redakcyjnych, niezmienny w stosunku do przepisów aktualnie obowiązujących.

Rodzaj zmiany

Ustawa Pzp

Nowa ustawa Pzp.

Zmiany przewidziane

Art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Zmiany przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian

Art. 455 ust. 1 pkt 1 n.u. Pzp

Zmiana, niezależnie od jej wartości została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzenia zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Przykładem zmian przewidzianych są opcje. Zgodnie z art. 441 n.u. Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1)      określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

2)      określają okoliczności skorzystania z opcji;

3)      nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane

Art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Art. 455 ust. 1 pkt 3 n.u. Pzp

Zmiana dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.

Zmiany nieprzewidziane

Art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

Zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej

Art. 455 ust. 1 pkt 4 n.u. Pzp

Jeżeli konieczność zmiany umowy jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiana wykonawcy

Art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

Jeżeli wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.

Art. 455 ust. 1 pkt 2 n.u. Pzp

Gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:

a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, lub

b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia.

Zmiany nieistotne

Art. 144 ust. 1 pkt 5 i ust. 1e ustawy Pzp

Zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne.

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Art. 454 n.u. Pzp

Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:

1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści,

2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie,

3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,

4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

Co z umowami, które nie mogą być realizowane z uwagi na pandemię?

Pytanie:

Zamawiający w wyniku udzielenia zamówienia poniżej progów unijnych zawarł umowy na dwie części zamówienia:

  • dowóz uczniów niepełnosprawnych (cz. 1),
  • zakup biletów miesięcznych w komunikacji zbiorowej na bieżący rok szkolny (cz. 2).

W umowach z wykonawcami zawarto zapisy dotyczące realizacji usługi i wynagrodzenia za nią:

  • w cz. 1: „Dowóz uczniów niepełnosprawnych wraz z opiekunami” – „(…) w przypadku usprawiedliwionej nieobecności ucznia kurs będzie odwołany. Wykonawca będzie miał prawo do wynagrodzenia tylko i za faktycznie wykonaną usługę. Wykonawca będzie świadczył usługę w dni pracy szkół (zgodnie z przyjętą organizacją roku szkolnego przez poszczególne placówki oświatowe i obowiązującym rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej i Sportu w sprawie organizacji roku szkolnego) w roku 2019/2020 tj. 02.09.2019–26.06.2020 r.”;
  • w cz. 2: „Zakup biletów” – „(…) ostateczne wynagrodzenie za usługę będzie uzależnione od liczby biletów miesięcznych wykupionych dla uczniów w okresie trwania umowy”.

Czy w zaistniałej sytuacji epidemicznej, zamawiający ma obowiązek wypłacić wynagrodzenie za dni, w których nie odbywają się zajęcia szkolne? Wykonawca rozważa zamknięcie działalności (osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą). Czy w przypadku rozwiązania umowy przez wykonawcę zamawiający może naliczyć karę umowną? W przypadku cz. 2 zamawiający wykupił bilety na marzec, wykonawca otrzymał za nie wynagrodzenie. Czy wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w kwietniu i kolejnych miesiącach, jeżeli zamawiający nie zamówi biletów ze względu na zawieszenie zajęć w szkołach?

Wykonawca nie ma obowiązku zgadzać się na zmianę umowy, nawet jeśli przewidują ją jej postanowienia

Pytanie:

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp chciałem wydłużyć termin obowiązywania umowy na zagospodarowanie odpadów. Wykonawca nie zgadza się na to, z uwagi na wzrost kosztów przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast zgodnie z zapisami siwz:

„[OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY]

14.1 Wykonawca, uwzględniając warunki realizacji przedmiotu zamówienia, określone w niniejszej siwz, powinien ująć w cenie koszty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, uwzględniając przy tym m.in.:

  • charakterystykę terenu gminy,
  • ilość odbieranych odpadów komunalnych w 2017 roku,
  • możliwość wzrostu ilości odbieranych odpadów komunalnych w okresie realizacji usługi,
  • możliwość wzrostu ilości obsługiwanych nieruchomości w okresie realizacji usługi,
  • częstotliwość i sposób odbierania odpadów komunalnych,
  • konieczność osiągnięcia poziomu recyklingu i poziomu ograniczenia masy odpadów, zgodnych z obowiązującymi przepisami,
  • inne koszty mające wpływ na realizację usługi.

14.2 Wykonawca powinien w cenie ująć wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w rozdziale III SIWZ oraz ewentualne ryzyko ekonomiczne wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

14.3 Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, podając w nim cenę (kwotę netto plus podatek VAT) za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

Cena podana w formularzu oferty będzie stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy”. Czy wykonawca może odmówić przedłużenia umowy w tym przypadku o jeden miesiąc ze względu na wzrost kosztów? Przecież zgodnie z pkt 14.2 siwz powinien wziąć pod uwagę zmiany i uwzględnić wszystkie koszty?

Aby zmiana umowy była skuteczna, musi przybrać formę pisemną

Pytanie:

Od kwietnia realizujemy projekt edukacyjno-promocyjny na zlecenie jednego z ministerstw. Jego akceptacja i płatności podzielone są na etapy, które kończą się spisaniem protokołu odbioru i wystawieniem FV na jej podstawie. Ze względu na oszustwo jednego z podwykonawców (zgłoszone do prokuratury) i wynikające z niego przesunięcie w terminach wystąpiliśmy pisemnie do zleceniodawcy o przedłużenie 1. etapu realizacji zamówienia o dwa tygodnie (miał się kończyć 30 września). Nie wpływało to w żaden sposób na realizację kolejnych etapów, które zostały skończone o czasie (kolejno 30 października i 30 listopada) ani całego projektu. Nasza prośba o przedłużenie wynikała z chęci uniknięcia kar wpisanych w umowie. Osoba wskazana w umowie do reprezentowania zleceniodawcy wyraziła mailowo zgodę na wydłużenie etapu, o którym mowa. Został on zakończony w przesuniętym terminie, spisano protokół odbioru bez wad. Podpisały go obie strony i na jego podstawie wystawiliśmy FV, która została przyjęta. Po około 3 tygodniach otrzymaliśmy płatność, pomniejszoną o dwa tygodnie kary umownej wraz z „korektą” protokołu − nowym dokumentem, w którym widniała informacja o dwutygodniowym opóźnieniu w wykonaniu prac (nie było słowa o tym, że wcześniej otrzymaliśmy zgodę na wydłużenie etapu). Na „nowym” protokole widnieje informacja, że poprzedni protokół uznaje się za nieważny. W umowie z ministerstwem nie ma postanowienia o możliwości wystawiania korekt protokołów, czy anulowania tych już raz podpisanych. Jak to wygląda w świetle prawa?

wiper-pixel