nieudostępnienie zasobów przez podmiot trzeci

Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i został wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych, gdyż złożony wykaz nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi zmienił podmiot udostępniający zasoby, wskazując, że poprzedni jest niedostępny i przekazał prawidłowe dokumenty dla nowego podmiotu trzeciego oraz nowy wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Czy można uznać takie działanie wykonawcy za prawidłowe i dopuszczalne z punktu widzenia ustawy Pzp?

Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wykonawcy wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli dokumenty, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia. Na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powołali się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wykonawca wraz z wnioskiem złożył oświadczenie innego podmiotu, z którego wynika, że podmiot ten udostępni zasoby wykonawcy w formie podwykonawstwa. Zaprosiliśmy wykonawcę do złożenia oferty. W części oferty dotyczącej podwykonawstwa (w której wykonawca miał wskazać, czy wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi czy przy udziale podwykonawcy wraz ze wskazaniem danych podwykonawcy i zakresu), wykonawca nie wskazał, że wykona przedmiot zamówienia przy udziale podwykonawcy lecz zadeklarował, że zrobi to sam.

Czy jeden podmiot może udostępnić swoje zasoby w tym samym zakresie dwóm wykonawcom w tym samym postępowaniu? Czy takie zobowiązanie w formie elektronicznej jest ważne, jeżeli podpisał je tylko wykonawca?

Wykonawca składając ofertę na roboty budowlane:

1)      w oświadczeniu wstępnym z art. 125 ustawy Pzp oświadczył, że powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności technicznej i zawodowej – referencje”;

2)      w formularzu oferty nie wskazał części zadania, którą zamierza powierzyć podwykonawcy (w ramach powoływania się na zasoby trzecie),

3)      załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał jako sposób wykorzystania zasobów – „nadzór”, charakter stosunku, jaki będzie łączył go z wykonawcą – „umowa zlecenie”; zakres udziału przy wykonaniu zamówienia – „nadzór”.

Czy w tej sytuacji wykonawca nie powinien wskazać w ofercie zakresu zamówienia, który zrealizuje podmiot trzeci? Czy podmiot trzeci nie powinien być głównym realizatorem zadania jako podwykonawca? Czy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niewskazanie części zadania, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy (podmiotowi trzeciemu)?

Czy zamawiający może wezwać do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jeżeli złożone zobowiązanie jest tylko skanem z podpisem odręcznym (brak podpisu elektronicznego) i czy tylko podmiot udostępniający może podpisać taki dokument?

Ogłosiliśmy przetarg nieograniczony zgodnie ze starą ustawą Pzp w procedurze krajowej. Wykonawca w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania wpisał, że będzie realizował zamówienie przy udziale podwykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z postępowania. W pozycji dotyczącej podmiotu trzeciego udostępniającego zasób nie wskazał tego podwykonawcy, czym potwierdził, że samodzielnie spełnia warunki zamówienia.

Po wezwaniu wykonawcy z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia wynika, że w przypadku dwóch kierowników robót (wymaganych w warunku udziału w postępowaniu) podstawą dysponowania nimi jest umowa o podwykonawstwo. Są tu wymienieni pracownicy firm wskazanych jako podwykonawcy w oświadczeniu, z zastrzeżeniem że jedna z tych firm to osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, a druga to większy podmiot. Czy w zaistniałej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę:

a) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnie wypełnionego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, z którego będzie wynikało, iż podwykonawca jest zarazem pomiotem trzecim udostępniającym zasoby,

b) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu,

c) w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania względem podwykonawcy (takie było zastrzeżenie w siwz)?

Czy oprócz dokumentów wymienionych w siwz wynikających z rozporządzenia powinniśmy też żądać oświadczenia podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia, czy wystarczy, że będzie to zawarte w oświadczeniu wykonawcy?

Dotyczy przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Wykonawca X złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, w którym wskazał, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w zakresie spełnienia warunku dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi (tj. kierownikiem robót z uprawnieniami). Wraz z ofertą złożył zobowiązanie pana Y (który jest kierownikiem robót z uprawnieniami) do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Po dokonaniu oceny punktowej ofert zamawiający wezwał wykonawcę X, którego ofertę ocenił najwyżej, do złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia. Zamawiający przypuszcza teraz, że wykonawca X złożył wadliwe oświadczenie w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów w zakresie dysponowania  kierownikiem robót. Wydaje się bowiem, że wykonawca dysponuje tym kierownikiem tj. panem Y bezpośrednio i nie zachodzi tu sytuacja z art. 22a ustawy Pzp. Wobec powyższego zamawiający zwrócił się do wykonawcy z zapytaniem, jaki istnieje stosunek prawny między wykonawcą, a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje oraz czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy pośrednie.

W odpowiedzi wykonawca wskazał, że osoba, na której zasoby się powoływał, jest osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, zatrudni ją na umowę zalecenie i tym samym będzie to dysponowanie bezpośrednie. Biorąc pod uwagę te wyjaśnienia, należy uznać, że oświadczenie złożone przez wykonawcę z ofertą jest wadliwe, bo w tym przypadku nie powinien powoływać się na zasoby innego podmiotu. Jak w takiej sytuacji powinien postąpić zamawiający? Czy trzeba wezwać wykonawcę X do skorygowania oświadczenia o spełnieniu warunków oraz braku podstaw do wykluczenia, w zakresie w którym wskazał, że:

• będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów,
• dysponuje odpowiednimi zdolnościami technicznymi i zawodowymi (tj. kierownikiem robót z uprawnieniami)?

Jaką podstawę prawną należałoby podać w wezwaniu do złożenia poprawnego oświadczenia?