Udostępnienie zasobów poprzez umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa

Pewien zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie inwestycji o charakterze infrastrukturalnym. W postępowaniu postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca był zobowiązany wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy, m.in. GP dwujezdniowych o danej wartości robót netto.

Jednocześnie zamawiający wskazał w siwz, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.

Wykonawca w formularzu oferty oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:

• oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD,
• branżę sanitarną,
• energetykę,
• teletechnikę,
• ochronę środowiska,
• hydrotechnikę,
• SRK,
• architekturę – rozbiórkę obiektów kubaturowych.

Wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez podmiot X oraz JEDZ tego podmiotu.

W treści przedmiotowego zobowiązania X wskazał, iż:

a)     udostępnia wykonawcy zasoby w następującym zakresie: zdolność zawodowa – doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr …. na terenie miasta …….,

b)     sposób wykorzystania udostępnionych przez niego zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia,

c)     zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej,

d)     okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia,

e)     zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności.

W treści JEDZ wykonawca potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Po sporządzeniu rankingu ofert, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m.in. następujące informacje:

1)     nazwa wykonawcy (podmiotu) wykazującego spełnianie warunku – podmiot X,

2)     nazwa i adres zamawiającego/zleceniodawcy (odbiorcy): urząd miejski w ….,

3)     pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej …. na terenie miasta …..,

4)     charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w siwz: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP: dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: ….. zł brutto (….. zł netto).

Ponadto wykonawca przekazał zamawiającemu referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez inwestora. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą wykazywanej inwestycji było konsorcjum wykonawców Y (lider) oraz X (członek konsorcjum).

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp skierował do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m.in., że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, zamawiający wezwał do złożenia następujących wyjaśnień:

1. Wskazania, jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez podmiot X przy realizacji wykazywanego zadania; wskazania dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez podmiot X przy realizacji ww. zadania.
2. Wskazania, w jakim zakresie podmiot X udostępnia doświadczenie wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia (…).
3. Wskazania, w jakim zakresie podmiot X będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia; wskazania konkretnego zakresu prac/robót, które wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi X, na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia.
4. Wskazania, w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z podmiotem X w celu zapewnienia mu realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia.

Wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił, że zawarł z podmiotem X przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa X. Umowa przewidywała, że wykonawca może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa X,  związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr … na terenie miasta ….”, tj. m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne.

Wyjaśniał, że przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Wskazywał, że zgodnie z ustaleniami między wykonawcą a podmiotem X przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez wykonawcę umowy na realizację robót budowlanych w ramach przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa X, uznał, że można stwierdzić, iż wykonawca będzie dysponował bezpośrednio zasobami podmiotu X.

Ponadto wyjaśniał, że w załączonym do oferty zobowiązaniu podmiot X - udostępniający zasoby – omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej.

Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między wykonawcą a podmiotem X, w okresie realizacji zamówienia będzie obowiązywać umowa dzierżawy, na podstawie której wykonawca będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że wykonawca w formularzu oferty nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał podmiotu X jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana.

Podkreślał, że w zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa X, podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych wykonawcy. Zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład ww. zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie wykonawca. Podmiot X będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wykluczał również możliwości powierzenia podmiotowi X części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które wykonawca zrealizuje samodzielnie.

Wykonawca załączył do wyjaśnień nowy dokument zobowiązania podmiotu X do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy. W dokumencie tym, podpisanym w dacie jego składania, przedsiębiorca X wskazał m.in.:

a)     udostępniam wykonawcy zasoby w następującym zakresie: zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr ….. na terenie miasta …….”,

b)     sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący:

• dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa;
• konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia;
• przekazywanie przez X na rzecz wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr ….. na terenie miasta ……..”.

Podmiot X potwierdził zawarcie z wykonawcą przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której wykonawcy przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa X, związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr ….. na terenie miasta ….”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne.

Zamawiający nie przyjął powyższych wyjaśnień i działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że zawarcie przez wykonawcę z podmiotem X przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Nie można uznać, iż podmiot, który wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten jest zobowiązany do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca wskazał, że pomiędzy nim a spółką X została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Na jej podstawie  wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej itp. – w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki X, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr …. na terenie miasta ….”. W związku z tym wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny.

Do wyjaśnień wykonawca załączył m.in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr …. na terenie miasta …..” jako zasób własny.

Ostatecznie jednak zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

W ocenie Izby powyższa czynność zamawiającego była uzasadniona. Wykonawca konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki X. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna przez wykonawcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Wątpliwości KIO nie wzbudził jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką X a wykonawcą – tj. sama umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy.

Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała wykonawcy żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę X jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki X na wykonawcę.

Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej wykonawca wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo że w zakresie określonym w siwz zamawiający wykluczył taką możliwość.

Skład orzekający zauważył, że termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej właśnie dacie. Natomiast wykonawca zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r. Zatem dopiero od tej daty mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr …. na terenie miasta …..” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego.

Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)     zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)     zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową lub ekonomiczną, na które się powoływał.

Artykuł 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się na podstawie ww. przepisu na samodzielne wykazanie dysponowania m.in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi, ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert.

W tej sytuacji Izba orzekła, że zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści siwz.