Omówienia orzeczeń W tym dziale znajdziesz informacje powiązane bezpośrednio z Prawem zamówień publicznych, a więc teksty aktów prawnych oraz orzeczenia KIO i sądów powszechnych. Wybrane orzeczenia opatrzone zostały omówieniem i eksperckim komentarzem.

W przypadku zamawiania leków przez zamawiających zauważa się w praktyce problemy, które dotykają też innych, a wiążą się z wynikającym z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazem opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów bądź pochodzenia, gdy mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Istnieje możliwość odstępstwa od tego zakazu, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wówczas wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy „lub równoważny”. Ważne też, że przy tak specyficznych dostawach jak zakup leków, zamawiający ma prawo i obowiązek powołać się na potrzeby i dobro leczonych pacjentów. Sprawdź 2 stanowiska KIO zajęte w odniesieniu do tej problematyki.

Wieloletnia praktyka udzielania zamówień wskazuje na absolutną konieczność równego traktowania wykonawców. Zasada ta wyraża się również poprzez jednakowo ustalone dla wszystkich wykonawców warunki udziału w postępowaniu. Sprawdź, jakie błędy na tym gruncie popełnił jeden z zamawiających. Pomimo że postępowanie prowadzone było w poprzednim stanie prawnym, wnioski płynące z oceny kontrolujących są aktualne na gruncie obowiązujących przepisów (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO/KD 62/17).

W ostatnim czasie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie, które wprowadziło sporo zamieszania. Wskazał, że wykonawca nie może uzupełniać swojej oferty o dokumenty podmiotu trzeciego, jeżeli pierwotnie wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu osobiście. Stanowisko składu orzekającego spowodowało, że wróciła dyskusja o prawidłowości implementacji dyrektyw i choć orzeczenie zostało wydane w odniesieniu do poprzedniej dyrektywy rzuca nowe spojrzenie na aspekt uzupełniania dokumentów (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14).

Artykuł 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze przywołaną podstawę prawną, pojawia się pytanie, czy zamawiający przed unieważnieniem postępowania zawsze musi dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też możliwe jest pominięcie takiej czynności? Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 391/18).

W przypadku zamówień obronnych i z dziedziny bezpieczeństwa nie obowiązuje reguła zamówień klasycznych, zgodnie z którą dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia. Przeciwnie – oświadczenia lub dokumenty, które dostarczą wykonawcy ubiegający się o zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne, muszą potwierdzać stan nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków. Taki wniosek wynika wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Orzecznictwo KIO, choć niezbyt liczne, jest w tym zakresie także jednolite. Poniżej prezentujemy dwa wyroki dotyczące tego tematu: z 31 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 109/18) oraz z 27 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 258/18, KIO 263/18).

Stosownie do art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, jeżeli np. ten wykonawca lub osoby uprawnione do jego reprezentowania pozostają w określonych relacjach z zamawiającym. Samo jednak podejrzenie konfliktu interesów nie wystarczy, by zamawiający mógł podjąć decyzję o wykluczeniu. Opisany poniżej wyrok pokazuje, z jak skomplikowaną materią mamy w tym przypadku do czynienia i jak wiele elementów wymaga przeanalizowania, by móc z całą pewnością stwierdzić, że doszło do naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu poprzez zaistnienie konfliktu interesów (wyrok z 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1229/17).

Wydawać by się mogło, iż w zakresie przepisów regulujących kwestie wykonawców, którym przysługuje prawo do wniesienia odwołania, zostały rozstrzygnięte, jeśli nie wszystkie, to z pewnością większość wątpliwości. Jednakże nowe światło na ten aspekt wydaje się rzucać Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2017-05-11, C-131/16 w sprawie Archus – Gama. Omawiamy 2 wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oparte na tym orzeczeniu, tj.: z 7 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1222/17, KIO 1224/17) oraz z 24 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2145/17).

W sierpniu 2017 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie wydał przełomową opinię w zakresie środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne poniżej progów unijnych. Ta wiadomość zapewne ucieszy wykonawców, martwiąc jednocześnie tych zamawiających, którzy czuli się dość swobodnie z uwagi na interpretację wydaną w tej mierze przez Urząd Zamówień Publicznych. Wskazano w niej, że wykonawca nie ma prawa do wniesienia odwołania w takim postępowaniu. Przeciwnego zdania jest jednak sąd. Zapoznaj się z najnowszym stanowiskiem sądu i sprawdź, czego możesz się spodziewać w obecnym stanie prawnym.

Koszty postępowania odwoławczego są stosunkowo wysokie. Problem ten dotyczy w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, których większe zaangażowanie w rynek zamówień publicznych jest celem dyrektyw unijnych. Zasądzenie kosztów postępowania ma więc niebagatelne znaczenie w decyzji o korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ostatnim czasie Izba proponuje interesujące rozwiązanie w tym zakresie. Sprawdź, jakie (wyroki KIO z 24 lipca 2017 r.; sygn. akt 1362/17 i z 15 grudnia 2016 r.; sygn. akt KIO 2285/16)

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1329/17 oraz 1330/17) wskazała, iż zatrudnienie osób wchodzących w skład kluczowego personelu nie spełnia przesłanek wynikających z Kodeksu pracy z uwagi na opisane w poniższym tekście okoliczności. Pod koniec lipca br. jeden z największych zamawiających w kraju wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na ten wyrok. Zakwestionował on nałożony na niego przez Izbę nakaz usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia obowiązku zatrudnienia na umowy o pracę kluczowego personelu, który miałby być zaangażowany przez wykonawcę przy realizacji kluczowej części zamówienia. Przeczytaj o tym, jak Izba liberalnie zinterpretowała regulację art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. O rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego w tej sprawie napiszemy zaraz po wydaniu wyroku. 

Wymóg zamawiającego dotyczący zatrudnienia na umowę o pracę osób przez cały okres realizacji zamówienia może zostać zakwestionowany. Nie zawsze czynności, które wskazuje zamawiający, mają charakter kwalifikujący do umowy o pracę. Ich określenie musi być przemyślane i uzasadnione. Podobnie rzecz się przedstawia w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Podlegać mu powinny tylko czynności pełnione bezpośrednio przez wykonawcę, który będzie ponosił pełną odpowiedzialność za wykonywane w tym zakresie zadania. Muszą to być elementy, które mają znaczący wpływ na realizację umowy i zapewniają prawidłowe utrzymanie drogi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2280/16).

Teza Jeśli zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie, to po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2016 r.; sygn. akt KIO 496/16) 

Zamówienie z wolnej ręki musi stanowić niejako powtórzenie postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem. Zamawiający zobowiązany jest pamiętać zarówno o warunkach udziału w postępowaniu, które zastosował w unieważnionym przetargu, jak również o ustalonym opisie przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku ewentualne zmiany mogą być ocenione jako wpływające na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, a więc niedopuszczalne (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt BDF1/4900/112/118/14 BDF1.4800.31.2015)

Pozornie drobne uchybienia mogą skutkować poważnymi konsekwencjami. Brak publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz niezłożenie oświadczenia o braku istnienia okoliczności wyłączających z postępowania stanowią poważne przewinienia skutkujące wymierzeniem kary za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 22 lutego 2016 r., sygn. akt BDF1.4800.132.2015).

Uchylanie się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy jej podpisania – może również wynikać z innych zachowań wykonawcy. Trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia będzie z pewnością uznane za uchylanie się od zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 marca 2014 r.; sygn. akt KIO 288/14).

Zmiany umów muszą być dokonywane bardzo ostrożnie. Głównym wyznacznikiem ich modyfikacji jest analiza, czy zmienione warunki kontraktu, jeżeli nie zostały w nim przewidziane, mają wpływ na równowagę w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców. Dotkliwie przekonał się o tym jeden z beneficjentów, który działając w dobrej wierze i mając na celu  realizację projektu, zmienił umowę z wykonawcą. Jak się okazało, nieuprawnienie. Zapoznaj się z poniższym omówieniem i sprawdź, jak nie popełniać błędów i w jaki sposób zagwarantować sobie prawo do wprowadzana modyfikacji bez narażania się na zarzuty organów kontrolnych.

Zamawiający może wystąpić do KIO o uchylenie zakazu zawarcia umowy, jeżeli wniesione odwołanie zagraża terminowej realizacji zamówienia publicznego. Izba ma prawo do zniesienia takiego zakazu, jednakże w swej decyzji musi kierować się nadrzędnością ochrony interesu publicznego. W praktyce takie decyzje są wydawane stosunkowo rzadko, bo trzeba wówczas wykazać wagę interesu publicznego, którego zagrożenie miałoby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów. Sprawdź, jaka okoliczność będzie stanowiła dostateczną podstawę dla przychylnego stanowiska składu orzekającego a które argumenty Izby nie przekonają (postanowienie w sprawie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/W 13/17).

Zamawiający nie może oskarżać wykonawcy o złożenie nieprawdziwych informacji, w sytuacji gdy ten nigdzie nie rozminął się z prawdą. Tym bardziej gdy te rozbieżności wynikają jedynie z niewłaściwej interpretacji zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 maja 2016 r.; sygn. akt KIO 603/16).