Omówienia orzeczeń W tym dziale znajdziesz informacje powiązane bezpośrednio z Prawem zamówień publicznych, a więc teksty aktów prawnych oraz orzeczenia KIO i sądów powszechnych. Wybrane orzeczenia opatrzone zostały omówieniem i eksperckim komentarzem.

W przypadku oferty składanej przez konsorcjum wykonawcy mogą wnieść wspólnie jedno wadium lub każdy z nich może złożyć odrębną gwarancję. W tym drugim przypadku zdarza się, że w treści gwarancji brak jest informacji o tym, że jest ona wniesiona w imieniu całego konsorcjum. Powstaje wówczas wątpliwość, czy gwarancja wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum skutecznie zabezpiecza ofertę całego konsorcjum. Sprawdź, co na ten temat sądzi Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 392/19).

Wiele instytucji zamawiających korzysta z komercyjnych platform zakupowych. Fakt ten stanowi dodatkowe obciążenie dla wykonawców, którzy muszą każdorazowo zapoznawać się z instrukcją złożenia oferty z wykorzystaniem takiej platformy. Sprawdź, jakiego rodzaju problemy w złożeniu ofert z wykorzystaniem komercyjnej platformy zakupowej mogą stanowić podstawę do unieważnienia przetargu. Czy wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy zakupowej został pozbawiony możliwości złożenia oferty? M.in. na to pytanie Izba odpowiedziała w <a >wyroku z 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19).

Instytucja zamawiająca, która kształtuje ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może kreować zapisów umowy jedynie zgodnie ze swoim wyobrażeniem. Nie jest uprawnione obarczanie wykonawcy niewspółmiernie wysokim ryzykiem, jakie wiąże się z realizacją zamówienia wobec ryzyka, które obciąża zamawiającego. Do kwestii tego, jaka jest funkcja kar umownych i w jakiej wysokości mogą być one kształtowane w projektach umów w sprawie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się z w wyroku z 6 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Wynika z niego, że rażąco wysoka kara umowna, która na dodatek może być zdublowana, to błąd siwz, którego należy unikać.

Wszczęcie postępowania w każdym z dwóch podstawowych trybów, tj. przetargu nieograniczonym lub ograniczonym wiąże się z obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jednym z przepisów regulujących kwestię ogłoszeń jest art. 11 ust. 7d ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią, ogłoszenia publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogą zostać zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie (bądź w Biuletynie Zamówień Publicznych) nie wcześniej niż przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Zdarza się, że zamawiający nie zachowują tych terminów i upubliczniają ogłoszenie na swojej stronie internetowej lub w siedzibie od razu po jego przekazaniu Urzędowi Publikacji UE. Takie działanie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Warto jednak zastanowić się, czy to naruszenie jest na tyle istotne, że powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Zagadnienie takie rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1402/18), a później Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18).

Zamawiający powinien równo traktować wykonawców oraz unikać sytuacji, które mogą być interpretowane jako negocjacje treści złożonej oferty. W tym zakresie sytuacją szczególną jest dokonywanie poprawek w informacjach podawanych przez wykonawców w zakresie kryteriów oceny ofert. Sprawdź, w jakich okolicznościach oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, a dokonanie korekty danych może okazać się obligatoryjne (wyrok KIO z 12 marca 2019 r., sygn. akt KIO 345/19).

Otwarcie ofert musi być jawne. Podczas trwania sesji otwarcia ofert zamawiający jest zobowiązany ujawnić dane wykonawców, oferowane przez nich ceny, warunki płatności oraz termin wykonania zamówienia. Czy w przypadku postępowania objętego elektronizacją, w którym zamawiający otwiera oferty z użyciem komputera, możliwe jest odstępstwo od stosowania tych zasad? Czy elektroniczna oferta przystaje do obowiązujących aktualnie regulacji prawnych? Sprawdź, do jakich wniosków doszła KIO w wyroku z 12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19).

Zarówno w dyrektywach, jak i prawie krajowym konkurs nie jest procedurą zmierzającą do udzielenia zamówienia publicznego. Procedura konkursu została rozróżniona od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czym innym jest także oferta, a czym innym praca konkursowa. Analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycie w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi do wniosku, że pod tym pojęciem nie kryje się wybór zwycięskiej pracy w konkursie. W katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, umieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, brak jest czynności rozstrzygnięcia konkursu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2387/16).

Wydawać by się mogło, iż w zakresie przepisów regulujących kwestie wykonawców, którym przysługuje prawo do wniesienia odwołania, zostały rozstrzygnięte, jeśli nie wszystkie, to z pewnością większość wątpliwości. Jednakże nowe światło na ten aspekt wydaje się rzucać Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2017-05-11, C-131/16 w sprawie Archus – Gama. Omawiamy 2 wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oparte na tym orzeczeniu, tj.: z 7 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1222/17, KIO 1224/17) oraz z 24 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2145/17).

W sierpniu 2017 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie wydał przełomową opinię w zakresie środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne poniżej progów unijnych. Ta wiadomość zapewne ucieszy wykonawców, martwiąc jednocześnie tych zamawiających, którzy czuli się dość swobodnie z uwagi na interpretację wydaną w tej mierze przez Urząd Zamówień Publicznych. Wskazano w niej, że wykonawca nie ma prawa do wniesienia odwołania w takim postępowaniu. Przeciwnego zdania jest jednak sąd. Zapoznaj się z najnowszym stanowiskiem sądu i sprawdź, czego możesz się spodziewać w obecnym stanie prawnym.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1329/17 oraz 1330/17) wskazała, iż zatrudnienie osób wchodzących w skład kluczowego personelu nie spełnia przesłanek wynikających z Kodeksu pracy z uwagi na opisane w poniższym tekście okoliczności. Pod koniec lipca br. jeden z największych zamawiających w kraju wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na ten wyrok. Zakwestionował on nałożony na niego przez Izbę nakaz usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia obowiązku zatrudnienia na umowy o pracę kluczowego personelu, który miałby być zaangażowany przez wykonawcę przy realizacji kluczowej części zamówienia. Przeczytaj o tym, jak Izba liberalnie zinterpretowała regulację art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. O rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego w tej sprawie napiszemy zaraz po wydaniu wyroku. 

Wymóg zamawiającego dotyczący zatrudnienia na umowę o pracę osób przez cały okres realizacji zamówienia może zostać zakwestionowany. Nie zawsze czynności, które wskazuje zamawiający, mają charakter kwalifikujący do umowy o pracę. Ich określenie musi być przemyślane i uzasadnione. Podobnie rzecz się przedstawia w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Podlegać mu powinny tylko czynności pełnione bezpośrednio przez wykonawcę, który będzie ponosił pełną odpowiedzialność za wykonywane w tym zakresie zadania. Muszą to być elementy, które mają znaczący wpływ na realizację umowy i zapewniają prawidłowe utrzymanie drogi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2280/16).

Teza Jeśli zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie, to po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2016 r.; sygn. akt KIO 496/16) 

Obowiązkiem zamawiającego jest uprzedzenie osoby składającej oświadczenie, której powierzono czynności w postępowaniu, o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywego oświadczenia. Czynność ta powinna zostać dokonana przed odebraniem oświadczenia. Czy fakt przebywania na zwolnieniu lekarskim osoby podlegającej wyłączeniu z prac komisji przetargowej może być okolicznością łagodzącą? Sprawdź, jakie stanowisko w tej kwestii zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 43/19).

Zamówienie z wolnej ręki musi stanowić niejako powtórzenie postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem. Zamawiający zobowiązany jest pamiętać zarówno o warunkach udziału w postępowaniu, które zastosował w unieważnionym przetargu, jak również o ustalonym opisie przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku ewentualne zmiany mogą być ocenione jako wpływające na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, a więc niedopuszczalne (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt BDF1/4900/112/118/14 BDF1.4800.31.2015)

Pozornie drobne uchybienia mogą skutkować poważnymi konsekwencjami. Brak publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz niezłożenie oświadczenia o braku istnienia okoliczności wyłączających z postępowania stanowią poważne przewinienia skutkujące wymierzeniem kary za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 22 lutego 2016 r., sygn. akt BDF1.4800.132.2015).

Prawo pozwala zamawiającemu na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w istotnym stopniu nie wykonał albo wykonał nienależycie wcześniejszą umowę, zawartą również z innym podmiotem zamawiającym. Czy wykonawca, który kwestionuje zasadność odstąpienia od umowy w drodze sporu sądowego, powinien być wyeliminowany z postępowania? Jak powinien postąpić zamawiający w takiej sytuacji, aby nie narazić się na zarzuty innych uczestników procedury? Sprawdź, jakie stanowisko w tym zakresie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1033/18).

Czy w trakcie realizacji zamówienia przez konsorcjum mogą ulec zmianie ustalone zasady rozliczeń między konsorcjantami oraz konsorcjum i zamawiającym? Czy zamawiający jest uprawniony do tego, by wskazać w umowie, że przyjęte reguły współpracy wiążą niezmiennie całe konsorcjum? Czy konflikt między konsorcjantami w kwestiach płatności może obciążać stronę zamawiającą? W tej sprawie toczył się wieloletni spór, który znalazł swój finał przed Sądem Najwyższym (wyrok z 6 lipca 2018 r.; sygn. akt II CSK 562/17). Sprawdź, jak w prosty sposób zamawiający może uniknąć angażowania się w konflikty stron umowy konsorcjum.

Zmiany umów muszą być dokonywane bardzo ostrożnie. Głównym wyznacznikiem ich modyfikacji jest analiza, czy zmienione warunki kontraktu, jeżeli nie zostały w nim przewidziane, mają wpływ na równowagę w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców. Dotkliwie przekonał się o tym jeden z beneficjentów, który działając w dobrej wierze i mając na celu  realizację projektu, zmienił umowę z wykonawcą. Jak się okazało, nieuprawnienie. Zapoznaj się z poniższym omówieniem i sprawdź, jak nie popełniać błędów i w jaki sposób zagwarantować sobie prawo do wprowadzana modyfikacji bez narażania się na zarzuty organów kontrolnych.