Omówienia orzeczeń W tym dziale znajdziesz informacje powiązane bezpośrednio z Prawem zamówień publicznych, a więc teksty aktów prawnych oraz orzeczenia KIO i sądów powszechnych. Wybrane orzeczenia opatrzone zostały omówieniem i eksperckim komentarzem.

Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Musi być to jednak podyktowane charakterem i specyfiką przedmiotu zamówienia. Wyłączenie podwykonawstwa nie może mieć więc charakteru abstrakcyjnego i ograniczać się do wskazania części procentowej zamówienia, której nie można podzlecić. Czy takie działania sprzyjają rozwojowi rynku? Sprawdź, co w tym zakresie ma do przekazania Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 25 września 2019 r. w sprawie C-63/18 Vitali SpA przeciwko Autostrade per l'Italia SpA).

W przypadku oferty składanej przez konsorcjum wykonawcy mogą wnieść wspólnie jedno wadium lub każdy z nich może złożyć odrębną gwarancję. W tym drugim przypadku zdarza się, że w treści gwarancji brak jest informacji o tym, że jest ona wniesiona w imieniu całego konsorcjum. Powstaje wówczas wątpliwość, czy gwarancja wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum skutecznie zabezpiecza ofertę całego konsorcjum. Sprawdź, co na ten temat sądzi Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 392/19).

Wiele instytucji zamawiających korzysta z komercyjnych platform zakupowych. Fakt ten stanowi dodatkowe obciążenie dla wykonawców, którzy muszą każdorazowo zapoznawać się z instrukcją złożenia oferty z wykorzystaniem takiej platformy. Sprawdź, jakiego rodzaju problemy w złożeniu ofert z wykorzystaniem komercyjnej platformy zakupowej mogą stanowić podstawę do unieważnienia przetargu. Czy wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy zakupowej został pozbawiony możliwości złożenia oferty? M.in. na to pytanie Izba odpowiedziała w <a >wyroku z 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19).

W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy podmiot zamawiający może żądać m.in. przedłożenia wykazu usług. Wykazane tam zamówienia powinny dodatkowo zostać potwierdzone dokumentami wskazującymi na ich należyte wykonanie. W powszechnym obrocie w tym celu używa się referencji. Sprawdź, w jaki inny sposób wykonawca może potwierdzić należytą realizację prac i do jakich wniosków w tym zakresie doszła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2121/19).

Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające, jeżeli cena, koszt lub ich istotne części składowe opisane w ofercie wydadzą mu się rażąco niskie oraz wzbudzą wątpliwości co do możliwości właściwego wykonania zamówienia. Regulacja ta jest często wykorzystywana przez wykonawców, którym nie udało się wygrać przetargu i uzyskać zamówienia. Zarzucają oni wygranemu wykonawcy rażące zaniżenie cen, a instytucji zamawiającej przyjęcie najniższej oferty,  pomimo (ich zdaniem) braku realnej możliwości należytego wykonania zamówienia. Powyższe z oczywistych przyczyn pociąga za sobą również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Czy jednak w każdym wypadku, gdy zwycięzca przetargu oferuje niższą cenę niż jego konkurencja, dopuszcza się nieetycznego zachowania? Na to pytanie znajdziemy odpowiedź w czerwcowym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 4 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 907/19).

Wszczęcie postępowania w każdym z dwóch podstawowych trybów, tj. przetargu nieograniczonym lub ograniczonym wiąże się z obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jednym z przepisów regulujących kwestię ogłoszeń jest art. 11 ust. 7d ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią, ogłoszenia publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogą zostać zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie (bądź w Biuletynie Zamówień Publicznych) nie wcześniej niż przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Zdarza się, że zamawiający nie zachowują tych terminów i upubliczniają ogłoszenie na swojej stronie internetowej lub w siedzibie od razu po jego przekazaniu Urzędowi Publikacji UE. Takie działanie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Warto jednak zastanowić się, czy to naruszenie jest na tyle istotne, że powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Zagadnienie takie rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1402/18), a później Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18).

Zarówno w dyrektywach, jak i prawie krajowym konkurs nie jest procedurą zmierzającą do udzielenia zamówienia publicznego. Procedura konkursu została rozróżniona od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czym innym jest także oferta, a czym innym praca konkursowa. Analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycie w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi do wniosku, że pod tym pojęciem nie kryje się wybór zwycięskiej pracy w konkursie. W katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, umieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, brak jest czynności rozstrzygnięcia konkursu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2387/16).

Wydawać by się mogło, iż w zakresie przepisów regulujących kwestie wykonawców, którym przysługuje prawo do wniesienia odwołania, zostały rozstrzygnięte, jeśli nie wszystkie, to z pewnością większość wątpliwości. Jednakże nowe światło na ten aspekt wydaje się rzucać Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2017-05-11, C-131/16 w sprawie Archus – Gama. Omawiamy 2 wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oparte na tym orzeczeniu, tj.: z 7 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1222/17, KIO 1224/17) oraz z 24 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2145/17).

W sierpniu 2017 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie wydał przełomową opinię w zakresie środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne poniżej progów unijnych. Ta wiadomość zapewne ucieszy wykonawców, martwiąc jednocześnie tych zamawiających, którzy czuli się dość swobodnie z uwagi na interpretację wydaną w tej mierze przez Urząd Zamówień Publicznych. Wskazano w niej, że wykonawca nie ma prawa do wniesienia odwołania w takim postępowaniu. Przeciwnego zdania jest jednak sąd. Zapoznaj się z najnowszym stanowiskiem sądu i sprawdź, czego możesz się spodziewać w obecnym stanie prawnym.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1329/17 oraz 1330/17) wskazała, iż zatrudnienie osób wchodzących w skład kluczowego personelu nie spełnia przesłanek wynikających z Kodeksu pracy z uwagi na opisane w poniższym tekście okoliczności. Pod koniec lipca br. jeden z największych zamawiających w kraju wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na ten wyrok. Zakwestionował on nałożony na niego przez Izbę nakaz usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia obowiązku zatrudnienia na umowy o pracę kluczowego personelu, który miałby być zaangażowany przez wykonawcę przy realizacji kluczowej części zamówienia. Przeczytaj o tym, jak Izba liberalnie zinterpretowała regulację art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. O rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego w tej sprawie napiszemy zaraz po wydaniu wyroku. 

Wymóg zamawiającego dotyczący zatrudnienia na umowę o pracę osób przez cały okres realizacji zamówienia może zostać zakwestionowany. Nie zawsze czynności, które wskazuje zamawiający, mają charakter kwalifikujący do umowy o pracę. Ich określenie musi być przemyślane i uzasadnione. Podobnie rzecz się przedstawia w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Podlegać mu powinny tylko czynności pełnione bezpośrednio przez wykonawcę, który będzie ponosił pełną odpowiedzialność za wykonywane w tym zakresie zadania. Muszą to być elementy, które mają znaczący wpływ na realizację umowy i zapewniają prawidłowe utrzymanie drogi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2280/16).

Teza Jeśli zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie, to po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2016 r.; sygn. akt KIO 496/16) 

Ustawa Prawo zamówień publicznych jako podstawowe tryby postępowania wymienia przetarg nieograniczony oraz ograniczony. Zgodnie z jej art. 10 ust. 2 skorzystanie z innych procedur, w tym zamówienia z wolnej ręki, może nastąpić jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień w jednym z trybów podstawowych. Katalog zawierający przesłanki zastosowania tej procedury ma charakter  zamknięty, a okoliczności w nim zawarte nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 28 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO/KD 2/19).

Obowiązkiem zamawiającego jest uprzedzenie osoby składającej oświadczenie, której powierzono czynności w postępowaniu, o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywego oświadczenia. Czynność ta powinna zostać dokonana przed odebraniem oświadczenia. Czy fakt przebywania na zwolnieniu lekarskim osoby podlegającej wyłączeniu z prac komisji przetargowej może być okolicznością łagodzącą? Sprawdź, jakie stanowisko w tej kwestii zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 43/19).

Zamówienie z wolnej ręki musi stanowić niejako powtórzenie postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem. Zamawiający zobowiązany jest pamiętać zarówno o warunkach udziału w postępowaniu, które zastosował w unieważnionym przetargu, jak również o ustalonym opisie przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku ewentualne zmiany mogą być ocenione jako wpływające na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, a więc niedopuszczalne (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt BDF1/4900/112/118/14 BDF1.4800.31.2015)

Naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji następuje w sytuacji, gdy zamawiający w sposób preferencyjny traktuje jednego lub kilku wykonawców i tym samym utrudnia udział w postępowaniu innym podmiotom. Takie zachowanie jest szczególnie niebezpieczne, gdyż sprzyja zmowom cenowym oraz monopolizacji rynku i może doprowadzić do eliminowania z niego nowych lub małych przedsiębiorców. Przestrzeganie wspomnianych zasad chroni interesy wszystkich przedsiębiorców i pogłębia zaufanie obywateli do organów publicznych. Jednakże czy subiektywne odczucie wykonawcy, że zamawiający go krzywdzi jest równoważne ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganiem zasady równego traktowania wykonawców? Czy zamawiającemu w sposób nieuzasadniony nie odmawia się w takiej sytuacji możliwości dbania o swoje interesy? Sprawdź, co na ten temat stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 951/19).

Prawo pozwala zamawiającemu na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w istotnym stopniu nie wykonał albo wykonał nienależycie wcześniejszą umowę, zawartą również z innym podmiotem zamawiającym. Czy wykonawca, który kwestionuje zasadność odstąpienia od umowy w drodze sporu sądowego, powinien być wyeliminowany z postępowania? Jak powinien postąpić zamawiający w takiej sytuacji, aby nie narazić się na zarzuty innych uczestników procedury? Sprawdź, jakie stanowisko w tym zakresie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1033/18).

Czy w trakcie realizacji zamówienia przez konsorcjum mogą ulec zmianie ustalone zasady rozliczeń między konsorcjantami oraz konsorcjum i zamawiającym? Czy zamawiający jest uprawniony do tego, by wskazać w umowie, że przyjęte reguły współpracy wiążą niezmiennie całe konsorcjum? Czy konflikt między konsorcjantami w kwestiach płatności może obciążać stronę zamawiającą? W tej sprawie toczył się wieloletni spór, który znalazł swój finał przed Sądem Najwyższym (wyrok z 6 lipca 2018 r.; sygn. akt II CSK 562/17). Sprawdź, jak w prosty sposób zamawiający może uniknąć angażowania się w konflikty stron umowy konsorcjum.