kary umowne

Zmiana w umowie w projekcie unijnym w zakresie wysokości kar umownych – istotna czy nie?

Pytanie:

Prowadzę postępowanie w Bazie Konkurencyjności z 2021 roku (projekt unijny). Do umowy z wykonawcą wprowadzono zmiany w zakresie wysokości kar umownych, których nie przewidziano w postępowaniu i umowie. We wzorze umowy oraz w umowie zawartej z wybranym wykonawcą po zakończeniu postępowania wskazano: „kary umowne w wysokości 0,5% za każdy dzień opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wynagrodzenia umownego”. Zamawiający wprowadził do umowy zmianę: „kary umowne w wysokości 0,5% za każdy dzień opóźnienia ale nie więcej niż 7% wynagrodzenia umownego”. Czy jest to zmiana istotna, która może podlegać korekcie finansowej? Jeśli tak, to w jakiej wysokości?

W przepisach nie określono górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający, ale należy wyraźnie podkreślić, że jego swoboda na tym polu nie jest nieograniczona.

Górny limit kar umownych – nie bez ograniczeń

W przepisach nie określono górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający, ale należy wyraźnie podkreślić, że jego swoboda na tym polu nie jest nieograniczona. Ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy Izba uznała za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ Kodeksu cywilnego) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2327/23).

Kary umowne w zamówieniach publicznych – 3 pytania i odpowiedzi

Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne

Zamawiający, którzy dbają o bezpieczną współpracę z wykonawcą w ramach umowy o zamówienie, często zastrzegają w kontrakcie kary umowne na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Nie sposób jednak przewidzieć wszystkich nieprzewidzianych okoliczności, jakie wystąpią w trakcie realizacji zamówienia. W poniższym opracowaniu przeczytasz m.in. jak i kiedy miarkować (zmniejszać) kary umowne oraz czy istnieje odgórnie ustanowiony maksymalny limit możliwych do naliczenia kar umownych.

W tym artykule
  • Istota kary umownej sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec wykonawcy w razie zaistnienia zdarzenia, które będzie skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.
  • Maksymalny limit kar umownych może być określony zarówno kwotowo, jak i jako stosunek procentowy do maksymalnej wysokości wynagrodzenia lub jego części, o ile jest ono stałe.
  • Umowa nie powinna zawierać zapisów, które obciążą wykonawcę za ewentualne opóźnienia, chyba że są one uzasadnione charakterem zamówienia lub okolicznościami. 
  • Pojęcia „zwłoka” i „opóźnienie” nie są synonimiczne. Zwłoka jest związana z winą wykonawcy, podczas gdy opóźnienie może wystąpić niezależnie od tego.
  • Nie jest dozwolone pociąganie wykonawcy do odpowiedzialności za okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie zamawiający. W związku z tym, możliwość odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności po stronie zamawiającego jest wykluczona.
  • Wykonawca prac budowlanych nie będzie ponosił odpowiedzialności za pełną i rzetelną dokumentację projektową, która ma być wykorzystana do realizacji zleconych prac.
  • Zamawiający nie może sam miarkować (zmniejszyć) wykonawcy kar umownych. Może to zrobić jedynie sąd, oceniając okoliczności konkretnego przypadku.

Czy można domagać się odszkodowania większego niż wynikające z kary umownej?

Pytanie:

Czy zamawiający może dochodzić alternatywnie odszkodowania albo kary umownej, jeżeli kara umowna została zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy, a zamawiający z tego prawa skorzystał, czy też zastrzeżenie w umowie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy wyklucza dochodzenie odszkodowania z tytułu niewykonania umowy i obliguje zamawiającego do dochodzenia roszczeń wyłącznie z tytułu naliczonej kary umownej? A w konsekwencji, czy zamawiający, wybierając podstawę roszczeń jako odszkodowanie, może dokonać potrącenia z zabezpieczenia należytego zabezpieczenia umowy mimo ograniczeń wynikających z przepisów ustawy covidowej? Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, jeżeli w umowie przewidziano odrębną karę w związku z odstąpieniem od umowy, to należy przyjąć, że tak określona kara ma rekompensować szkodę - w przewidywanym przez strony rozmiarze - jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy (III CSK 9/17). W umowie określono, że zamawiający może dochodzić odszkodowania do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody - brak jest natomiast postanowień o możliwości alternatywnego dochodzenia roszczeń.

Kary umowne dla wykonawcy za przekroczenie terminu odbioru robót budowlanych

Pytanie:

Zamawiający jest w trakcie odbioru robót budowlanych. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w gwarancji ubezpieczeniowej. Niestety odbiór z winy wykonawcy przedłużył się o ponad 30 dni. Gwarancja jest ważna w tym terminie. Czy zamawiający musi naliczyć kary umowne i może je potrącić z faktury?

Uchylenie art. 15r[1] specustawy covidowej Pzp

Uchylenie art. 15r1 specustawy covidowej – pierwsze zaległe kary umowne można potrącić wykonawcy już 1.10.2022 r.

Od 24 sierpnia 2022 r. nie obowiązuje art. 15r1 specustawy covidowej. Wobec tego zamawiający mogą już zgodnie z prawem potrącać wykonawcom kary umowne i dochodzić ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nie ma znaczenia okoliczność, iż w Polsce nadal obowiązuje stan zagrożenia epidemicznego. Warto natomiast zaznaczyć, że tzw. zaległe kary umowne będzie można potrącić wykonawcy w określonych przedziałach czasowych w zależności od tego, kiedy wystąpiło zdarzenie związane z karą. Pierwsze potrącenia mogą nastąpić już 1 października br.

Jak wypełnić ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, gdy naliczono kary umowne za 4 dni opóźnienia w jego wykonaniu?

Pytanie:

Zgodnie z art. 448 ustawy Pzp z 11 września 2019 r. zamawiający w terminie 30 dni od daty wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy. W przetargu na dostawę sprzętu komputerowego umowa została zawarta 18 maja 2021 r. Termin jej realizacji wynosił 15 dni, tj.: do 2 czerwca 2021 r. Wykonawca zrealizował dostawy 11 czerwca br. (opóźnienie 9 dni), na dowód czego zarówno wykonawca jak i zamawiający podpisali protokół odbioru. W związku z powyższym naliczono karę umowną w wysokości wynikającej z zawartej umowy 0,35% x 9 dni = 3,15%. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy (w formularzu zamieszczonym na platformie E-Zamówienia), sekcja 5, w pkt 3 na pytanie „Czy umowa została zrealizowana w terminie” – udzielamy odpowiedzi „Nie”. W sekcji 5, pkt 6 jest pytanie „Czy umowa została wykonana należycie?” z możliwością udzielenia odpowiedzi „Tak” lub „Nie”. Jaką odpowiedź tutaj zaznaczyć?

Czy umowa o usługi może przewidywać kary umowne dla wykonawcy za brak zapłaty podwykonawcom?

Pytanie:

Czy umowa na wykonanie usługi może przewidywać kary umowne za brak zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom oraz za nieterminową zapłatę przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom?

Mechanizm naliczania kar umownych w formule „zaprojektuj i wybuduj”

Zadaniem kary umownej  jest dyscyplinowanie wykonawców. Kara nie może być jednak wygórowana. Powinna odnosić się do części zamówienia, której dotyczy. W szczególności w kontraktach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W przeciwnym wypadku utrudnia wykonawcom dostęp do rynku oraz ogranicza konkurencję. Limit kar umownych dla podwykonawcy niewiele tu zmienia. Sprawdź, w jaki sposób ustalać wysokość kar umownych, aby nie narażać się na zarzuty wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 października 2021 r., sygn. akt KIO 2149/21).

Kary umowne w przetargach a COVID-19

Kary umowne a COVID-19 – praktyczne problemy ze stosowaniem specustawy koronawirusowej

Obecnie zamawiający nie może potrącić wykonawcy kary umownej, jeśli zdarzenie, z którym wiąże się kara, wystąpiło w czasie pandemii. Zdarza się, że nierzetelni wykonawcy korzystają na tej regulacji, a zamawiający stają przed trudnościami z właściwą realizacją kontraktu. Nasi Czytelnicy pytają – czy jeśli zamawiający potrąci kary umowne w czasie COVID-19, grożą mu za to jakieś sankcje, czy wolno potrącać kary umowne, z umów które zawarto poza ustawą Pzp, czy zakaz ma bezwzględny charakter i kar po prostu nie wolno w żadnym przypadku wykonawcy potrącić bez względu na okoliczności? Między innymi odpowiedzi na te pytania publikujemy w poniższym zestawieniu.

W tym artykule
  • Przepis art. 15r1 specustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z tą regulacją zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
  • Ustawodawca nie przewidział konsekwencji (sankcji) dla zamawiającego, który w opisanych okolicznościach potrąci kary umowne z wierzytelności wykonawcy.
  • W przypadku nienależnego potrącenia kary umownej (z naruszeniem art. 15r1 specustawy), wykonawca może zawsze skorzystać z instytucji prawa cywilnego.
  • Zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w art. 15r1 specustawy koronawirusowej dotyczy również umów w sprawie zamówień bagatelnych tj. o wartości mniejszej niż 130.000 zł.

Więcej na temat realizacji zamówień publicznych w czasie pandemii COVID-19 piszemy m.in. w artykułach:

Czy zmieniając aneksem termin realizacji umowy, można zapobiec naliczaniu kar umownych?

Pytanie:

Zamawiający zlecił wykonawcy w przetargu nieograniczonym instalację UPS i agregatów prądotwórczych. Właściciel obiektu, od którego zamawiający będzie wynajmował powierzchnię, żąda posadowienia agregatów na dachu budynku. W momencie rozpisania przetargu nie było wiadomo, gdzie będą stały agregaty, więc określono terminy wykonania prac, które niestety zostaną niedotrzymane, m.in. warunki zimowe nie pozwalają na przygotowanie i odpowiednie zabezpieczenie dachu. Co ze swojej strony powinien zrobić zamawiający, a co wykonawca? W jaki sposób można przesunąć terminy bez naliczania kar? Postępowanie zostało wszczęte w 2020 roku zgodnie ze starą ustawą Pzp.

Potrącanie kar umownych z FV i zabezpieczenia należytego wykonania umowy w świetle ustawy o COVID-19

Pytanie:

Zamawiający w październiku 2019 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego zawarł umowę z terminem realizacji do końca września 2020 roku. Wykonawca wykonał zamówienie po terminie, a zamawiający naliczył mu kary umowne przekraczające kwotę 30% należytego zabezpieczenia. Czy w tej sytuacji należy wzywamy do przedłużenia zabezpieczenia w formie polisy na kwotę naliczonej kary + 30%? Jak sformułować wezwanie w związku z zapisami ustawy o COVID-19 i wobec braku możliwości potrącenia kar z faktury?

kary umowne

Kar umownych nie wolno formułować w dowolny sposób – wskazówki KIO

Instytucja zamawiająca, która kształtuje ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może kreować zapisów umowy jedynie zgodnie ze swoim wyobrażeniem. Nie jest uprawnione obarczanie wykonawcy niewspółmiernie wysokim ryzykiem, jakie wiąże się z realizacją zamówienia wobec ryzyka, które obciąża zamawiającego. Do kwestii tego, jaka jest funkcja kar umownych i w jakiej wysokości mogą być one kształtowane w projektach umów w sprawie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się z w wyroku z 6 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Wynika z niego, że rażąco wysoka kara umowna, która na dodatek może być zdublowana, to błąd siwz, którego należy unikać.

15be268123cfc4a0a16cfa0c6f1842195d05bd20-medium

Kary umowne w zamówieniach publicznych – orzecznictwo po stronie zamawiających (cz. III)

W procedurach przetargowych zamawiający znajduje się w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawców. Nie oznacza to jednak, że ma pełną swobodę w określaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia. Powinien tak kształtować jej treść, aby realizacja zamówienia była w ogóle możliwa, a dodatkowo dostęp do niego nie był znacząco utrudniony.

Warto też pamiętać, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców  zamówieniem. To z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowań a niekiedy nawet zmusi  do ich unieważnienia.

Sprawdź, na co zwracać uwagę, kształtując zapisy umowy dotyczące kar i jak znaleźć równowagę między interesem zamawiającego a wykonawcy. W artykule prezentujemy przegląd orzecznictwa „po stronie zamawiających”.

d26b7427e2d9f3b9ff1eb244113ea59e40472418-medium

Kary umowne w zamówieniach publicznych – orzecznictwo po stronie wykonawców (cz. II)

Zamawiający, którzy projektują zapisy umowy w sprawie zamówienia publicznego, niestety niejednokrotnie nadużywają swojej uprzywilejowanej pozycji. Dzieje się to zwłaszcza w odniesieniu do postanowień w zakresie kar umownych. Tymczasem w części orzeczeń zarówno KIO jak i sądów podkreśla się, że szczególnie istotne jest w tym przypadku zachowanie równości stron stosunku zobowiązaniowego i poszanowanie zasad współżycia społecznego. Puste frazesy czy faktyczna baza sprawiedliwego formułowania umów? Zapoznaj się z wyrokami KIO i sądów, które opowiadają się po stronie wykonawców. Kolejna – trzecia już część artykułu, w której zebrano orzeczenia przychylne zamawiającym – ukaże się w kolejnym Temacie tygodnia. Przypominam też o opracowaniu Stosowanie kar umownych w zamówieniach publicznych – wskazówki z orzecznictwa, gdzie znajdziesz jeszcze więcej przydatnych informacji w tym zakresie. 

Kontakt

Napisz do nas »
  • Infolinia
  • Tel: 22 518 29 29
  • Faks: 22 617 60 10
  • Adres do korespondencji
  • Wiedza i Praktyka Sp. z o.o.
  • ul. Paderewskiego 167
  • 05-070 Sulejówek

Wiedza i Praktyka Sp. z o. o.

  • Siedziba
  • ul. Łotewska 9a
  • 03-918 Warszawa
  • NIP: 526-19-92-256
  • REGON: 011235225
  • KRS: 0000098264
  • Nr rejestrowy BDO: 000008579

Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIV Wydział Gospodarczy Rejestrowy,
Kapitał Zakładowy: 200 000 zł.