Wykonanie umowy zamówień publicznych w czasie COVID – informacja o okolicznościach związanych z COVID

Artykuł 15r ust. 1–9 i ust. 11 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm., dalej: ustawa o COVID) przewiduje wyjątkowe zasady modyfikacji postanowień umów w sprawie zamówień publicznych w czasie COVID.

Aby móc dokonać zmian w umowie, trzeba dopełnićokreślonych formalności. Należy wykazać wpływ lub możliwość wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy w konsekwencji stanowiących podstawę do zmiany umowy.

Regulację art. 15r ust. 1–9 ustawy o COVID stosuje się nie tylko do umów zawartych na podstawie ustawy Pzp. Można z nich skorzystać także – jak wynika z art. 15r ust. 11 ustawy o COVID – odpowiednio do umów w sprawie zamówień wyłączonych od stosowania ustawy Pzp.

Przykładowo mowa o kontraktach dotyczących:

• zamówień o wartości mniejszej niż 130.000 zł,
• zamówień sektorowych o wartości mniejszej niż progi unijne,

zawartych zazwyczaj według postanowień regulaminów wewnętrznych obowiązujących u zamawiających.

O tym, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie tej umowy, mogą poinformować się nawzajem obydwie strony umowy (art. 15r ust. 1 ustawy o COVID).

Zatem zarówno zamawiający jak i wykonawca mogą przekazać sobie informacje w zakresie  powyższych okolicznościach. W praktyce jednak najczęściej wnioskodawcą zmian jest wykonawca, a adresatem – zamawiający.

Przepisy ustawy o COVID nie wyznaczają dokładnego bądź określonego przez liczbę (np. dni) czasu, w jakim strony (np. wykonawca) powinny dokonać zawiadomienia. Użyto tu natomiast określenia „niezwłocznie”. Należałoby je interpretować jako „bez zbędnej zwłoki” po powzięciu informacji o:

• zaistnieniu zdarzeń, które wpływają na realizację umowy lub
• uzasadnionej możliwości ich wystąpienia w przyszłości.

Okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które mają lub mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy, trzeba opisać szczególnie precyzyjnie. Należy też odnieść się do konkretnej umowy.

Katalog takich okoliczności ma przy tym otwarty charakter. Oznacza to, że strona umowy może w zasadzie powołać się na wszystko, co w jej ocenie wynika z COVID-19 i wpływa lub może wpłynąć na realizację umowy. Ciężar dowodu należy do strony, która powołuje się na te okoliczności.

Wykonawca powinien informować zamawiającego nie tylko o okolicznościach, które już wpłynęły na realizację umowy, ale również o tych, które mogą mieć taki wpływ w przyszłości.

Nie wynika jednak z tego konieczność informowania zamawiającego o zdarzeniach, która mają wprawdzie charakter powszechny, ale nie przekładają się na proces wykonania danego zamówienia publicznego w czasie COVID objętego umową.

Strony, informując się wzajemnie w powyższym zakresie, powinny wskazać konkretne okoliczności, które odnoszą się do danego wykonawcy/zamawiającego. Nie mogą tym samym jedynie ogólnie stwierdzić, że występuje pandemia i konieczne są wobec tego środki bezpieczeństwa bądź zmiana organizacji pracy.

Strona umowy, przekazując sobie informację o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub możliwości ich wpływu na należyte wykonanie umowy, ma obowiązek dołączyć do niej odpowiednie oświadczenia lub dokumenty, które udowodnią jej twierdzenia. Katalog takich oświadczeń lub dokumentów o charakterze otwartym (przykładowym) zawiera art. 15r ust. 1 pkt 1–6 ustawy o COVID. 

Dokumenty, jakie wykonawca złoży wraz z omawianą informacją, mogą dotyczyć w szczególności:

1)      nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,

2)      decyzji, jakie wydał Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia państwowy wojewódzki inspektor sanitarny, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, które nakładają na wykonawcę obowiązek określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,

3)      poleceń lub decyzji wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1–3 ustawy o COVID,

4)      wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub w realizacji usług transportowych;

5)      innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy,

6)      okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Co w przypadku, gdy wykonanie umowy zamówień publicznych w czasie COVID spoczywa na wykonawcach, którzy mają siedzibę lub wykonują działalność związaną z realizacją umowy, poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej? W miejsce dokumentów, o których mowa w art. 15r ust. 1 pkt 1–5 ustawy o COVID, składają oni:

• dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub
• własne oświadczenia

– art. 15r ust. 1a ustawy o COVID.

Wykonawca może posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób/innych podmiotów) bądź dokumentami (również w postaci elektronicznej np. wiadomością e-mail).

W zakresie formy przekazywanych dowodów jak i sposobu ich przesyłania ustawa o COVID nie zawiera żadnych ograniczeń. Pozostawiono to do decyzji stron.

W odniesieniu zwłaszcza do oświadczeń lub dokumentów dotyczących nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia, trzeba zwrócić uwagę na dość istotną kwestię. Mianowicie należy uwzględnić wymagania w aspekcie ochrony danych osobowych.

Stanowisko w tej sprawie przedstawił prezes UODO w piśmie z 8 lutego 2021 r. (DOL.023.77.2021.WP.NP). Wskazał on, że art. 15r ust. 1 ustawy o COVID w ocenie organu właściwego z zakresu ochrony danych osobowych nie stanowi podstawy prawnej dla pracodawcy do pozyskiwania danych o stanie zdrowia pracownika, aby je przekazać zamawiającemu w ramach realizacji zamówienia publicznego.

Bez znaczenia pozostaje również, czy kontrahent ten jest podmiotem publicznym czy prywatnym. Przepis ten nie daje zamawiającemu podstaw do tego, by pozyskiwać i przetwarzać tego rodzaju dane osobowe.

Podniesiono też, że zgodnie z art. 22^1b Kodeksu pracy dane szczególnych kategorii (dotyczące zdrowia) mogą być przetwarzane za zgodą osoby ubiegającej się o zatrudnienie bądź pracownika,wyłącznie gdy ich przekazanie następuje z inicjatywy tych osób (§ 1). Jest to możliwe także wtedy, gdy podanie takich danych jest niezbędne, ze względu na kontrolę dostępu do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę, lub dostępu do pomieszczeń wymagających szczególnej ochrony (§ 2).

Ponadto do przetwarzania danych osobowych, o których mowa w § 1, mogą być dopuszczone wyłącznie osoby upoważnione do tego przez pracodawcę na piśmie (§ 3).

Pracodawca zatem zgodnie z zasadą rozliczalności nie byłby w stanie wykazać, dlaczego pozyskuje i przekazuje innym podmiotom (kontrahentom) dane o stanie zdrowia pracownika dla celów związanych z realizacją zamówienia. Dlatego też – w ocenie prezesa UODO – art. 15r ust. 1 ustawy o COVID nie może stanowić podstawy prawnej dla przetwarzania przez pracodawcę innych danych o pracowniku (danych o stanie zdrowia). Przetwarzanie nie może dotyczyć innych warunków niż te wynikające wprost z przepisów prawa pracy.

Reasumując, można z tego stanowiska wyprowadzić wniosek, że dane o zachorowaniach osób u wykonawcy mogą być przekazywane zamawiającemu, ale bez wskazywania danych osobowych pracowników.

Stosownie do art. 15r ust. 3 ustawy o COVID strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko. Należy je uzasadnić, odnosząc się do wpływu okoliczności, o których mowa w art. 15r ust. 1 ustawy o COVID, na należyte wykonanie umowy. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin znów jest liczony od dnia ich otrzymania.

Z uwagi na to, że stanowisku ma towarzyszyć uzasadnienie, należy przyjąć, że strona umowy (np. zamawiający) musi w sposób jednoznaczny oraz precyzyjny odnieść się do okoliczności wskazanych przez drugą stronę (np. wykonawcę). Nie należy ograniczać się tutaj do ogólnikowego oświadczenia o braku zgody na zmianę umowy bez wskazania przyczyn takiej odmowy.

Zamawiający powinien nawet poinformować, czy w jego ocenie okoliczności, które wskazał wykonawca, a także wprowadzone zmiany umowy, stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Taki wniosek można wysnuć z uzasadnienia przedstawionego do przywołanych przepisów na etapie projektu (www.sejm.gov.pl).  

Przepisy ustawy o COVID nie wymagają od strony umowy, która przekazuje omawianą informację, aby zaproponowała sposób modyfikacji (np. wydłużenie termin realizacji).

Niemniej jednak propozycja (inicjatywa) strony umowy, którą ta zamieści w informacji, może pomóc przy analizie okoliczności oraz kształtowaniu stanowiska co do podstaw zmiany umowy. Taka propozycja będzie leżeć w interesie strony umowy, zwłaszcza wykonawcy.

Obowiązek lub możliwość zmiany umowy z uwagi na okoliczności związane z COVID-19 zależą także w pewnym stopniu od tego, czy mają one wpływ na należyte wykonanie umowy czy też jedynie mogą na nie wpłynąć.

Obowiązek zmiany umowy w świetle art. 15r ust. 4 ustawy o COVID zaistnieje, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy.

Wtedy w uzgodnieniu z wykonawcą zmienia się umowę, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w szczególności przez modyfikację:

1)      terminu jej wykonania lub części, lub czasowe zawieszenie realizacji umowy lub jej części,

2)      sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych (np. rezygnację z dostawy jednorazowej na rzecz dostawy partiami, realizację usług szkoleniowych on-line zamiast stacjonarnie, o ile ich charakter na to pozwala),

3)      zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu jego rozliczenia (m.in. można ograniczyć, zwiększyć zakres rzeczowy albo istotnie go zmienić np. w dostawach – dostarczyć zamiennik towaru z umowy).

Musi być przy tym spełniony warunek, że wzrost wynagrodzenia z uwagi na każdą kolejną zmianę nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Zawarte w art. 15r ust. 4 ustawy o COVID zdanie „o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy” znajduje się po wyliczeniu pkt 1–3. To oznacza, że ma zastosowanie do całości przepisu.

Zmiana wynagrodzenia w umowie jest zatem dopuszczalna nie tylko zgodnie z art. 15r ust. 4 pkt 3 ustawy o COVID. Może zostać wprowadzona również na podstawie art. 15r ust. 4 pkt 1 i 2. Jej podstawą mogą też być inne okoliczności, które wpisują się w formułę „w szczególności” (przewidzianą na początku wyliczenia w art. 15r ust. 4 ustawy o COVID).

Z kolei możliwość (nie obowiązek) zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o COVID, także w uzgodnieniu z wykonawcą, wystąpi wówczas, gdy zostanie stwierdzone, że okoliczności związane z COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie. Wiele zatem zależy od kwestii dowodowych.

Warto pamiętać, że art. 15r ust. 4 i 4a ustawy o COVID nie stanowi samodzielnej podstawy do zmiany umowy, lecz wiąże się z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Można przyjąć, że fakt wystąpienia COVID-19 sam w sobie jest okolicznością, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jednak strony mają obowiązek wykazać, w jaki sposób oddziałuje to na wykonanie umowy i w związku z tym w jakim zakresie może ona ulec zmianie.        

Właściwe wykonanie zamówienia publicznego w czasie COVID to często niezwykle trudne zadanie. Sprawdź nasz wzór informacji wykonawcy/zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Skorzystaj z niego, jeśli masz problemy na etapie realizacji kontraktu.