Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością nie chodzi tu o ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Nie będą nim również  ogólnikowe twierdzenia mające uzasadnić to zastrzeżenie (wyrok z 14 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2189/19).  

Samo zaaprobowanie przez wykonawcę poprawienia omyłek w ofercie, w sytuacji gdy zamawiający nie przedstawił sposobu tej poprawy, a jedynie wskazał zauważone omyłki, nie może zastąpić wyjaśnienia oferty, jeżeli takiego zażądał zamawiający (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2020 r., sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20).

Wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień co do oferowanych rozwiązań równoważnych – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – jest dopuszczalne, w sytuacji gdy po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości dotyczące treści oferty. Nie może ono jednak prowadzić do naprawy błędów popełnionych przez wykonawców na etapie składania ofert, w tym do uzupełniania czy też uzgadniania między zamawiającym a wykonawcą treści oferty. Żądanie wykonawcy odnośnie do zastosowania wyjaśnień przez zamawiającego nie może rekompensować braku wykazania przez niego w ofercie, iż oferowany produkt spełnia wymogi postawione w siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2020 r., sygn. akt KIO 1862/20).

Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2020 r., sygn. akt KIO 1864/20, KIO 1869/20).

Dnia 3 listopada br. Prezydent podpisał ustawę z 28 października 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. poz. 2112). Ustawa ta przywraca wyłączenie stosowania ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli:

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego. Dłużnik jest zobowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 2095/20).

Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2020 r., sygn. akt KIO 1735/20).

Artykuł 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu unieważnić postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie procedury lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sam stan epidemiczny nie stanowi jednak automatycznej przesłanki określonej w art. 93 ustawy Pzp. Dopiero sytuacja, kiedy wskazana epidemia wpływa bezpośrednio na gospodarkę krajową, co przekłada się z kolei na sytuację finansową, gospodarczą oraz kadrową instytucji zamawiającej, może zostać uznana za nową okoliczność, której w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć.

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1–3 ustawy Pzp przez wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, pomimo iż wykonawca zobowiązany był wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego. Skład orzekający przywołał wyrok KIO z 18 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 150/16), w którym wskazano, że powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2020 r., sygn. akt KIO 1976/20).

PortalZP oraz MarketPlanet zapraszają do udziału w panelu ekspertów Pzp. To cykl bezpłatnych spotkań online dedykowanych wszystkim podmiotom objętym ustawą Pzp, które chcą poznać praktyczne podejście oraz doświadczenia innych zamawiających, ekspertów Pzp do pełnej elektronizacji w zamówieniach publicznych: pod kątem zakupów, technologii oraz prawa.