Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10.

Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Tak w zachowującym aktualność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16.

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia między innymi w sytuacji, gdy:

• wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 255 pkt 5 ustawy Pzp).
• postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). 

Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w przepisie będącego podstawą unieważnienia. Brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania w oparciu o daną podstawę prawną.

Gdy zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze.

W zachowującym aktualność stanowisku Sądu Okręgowego, wyrażonym w wyroku z 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznano, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w ustawy Pzp to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji.

Zdaniem KIO stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego zamawiającego do odwołania przetargu.

Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że w trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem obiektu, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego przedmiotem umowy na remont, przebudowę i rozbudowę obiektu i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii.

Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można było mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. 

Zamawiający nie może powoływać się na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Potrzeba związana z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie ścieżki zwiedzania zidentyfikowana dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, nie będzie wystarczającą podstawą. Zamawiający jako profesjonalista powinien identyfikować swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazywało na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. Ostatecznie to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia.

Ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznał się zamawiający.

Zamawiający nie może powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. 

W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł "Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego", Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) KIO wskazała, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania.

W rozpoznawanym stanie faktycznym, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstać miał zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie zamawiający podkreślał, że budynek jest w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym).

Zdaniem KIO czynność unieważnienia postępowania prowadziła wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważała zamiar jaki podnosił zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja zamawiającego nie wskazywała, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne.

Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.

Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Przypomnienia wymaga, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów.

Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.