Zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2724/22

Przepis art. 116 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) przyznaje zamawiającemu prawo zakwestionowania zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z tego prawa zamawiający może skorzystać na każdym etapie postępowania, a więc aż do momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przesłanką zastosowania przez zamawiającego sankcji z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp jest posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W komentarzu UZP jako przykład takich okoliczności podano zamówienie na audyt systemu informatycznego, w którym ofertę składa przedsiębiorca aktualnie świadczący usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego oraz zamówienie na obsługę prawną zamawiającego, gdzie ofertę składa kancelaria prawna doradzająca firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy kontrakt („Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, www.uzp.gov.pl, s. 446).  

Z kolei ustawodawca, w treści przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, jako przykład sprzecznych interesów wykonawcy wskazał zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, które może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Autorzy komentarza UZP wyjaśniają, że chodzi tu o sytuację, w której „(...) wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej priorytetowe np. z powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, www.uzp.gov.pl, s. 446).

Zastosowaniem przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp zajmowała się również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub Izba) między innymi w wyroku z 3 listopada 2022 r. (sygn. akt KIO 2724/22). W postępowaniu odwoławczym zakończonym tym orzeczeniem Izba musiała rozważyć, czy zaangażowanie osoby, którą wykonawca wskazał do realizacji zamówienia, w inne trwające już przedsięwzięcia, pozwala uznać, że jest to okoliczność mogąca negatywnie wpłynąć na wykonanie zamówienia.

Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia wymagał od wykonawcy spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącej osób. Z dokumentów zamówienia wynikało, że wykonawca ma dysponować między innymi osobą na funkcję inżyniera kontraktu. W toku badania i oceny ofert zamawiający w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę P[...] powziął wątpliwość, czy pan H.W. wskazany na funkcję inżyniera kontraktu będzie w stanie należycie realizować swoje obowiązki. Zamawiający ustalił bowiem, że H.W. jest aktualnie zaangażowany w co najmniej pięć inwestycji, na których pełni funkcje inżyniera kontraktu, koordynatora czy też kierownika zespołu. Mając to na uwadze, zamawiający zwrócił się do wykonawcy o potwierdzenie, że H.W. będzie w stanie należycie pełnić swojej obowiązki. Alternatywnie zamawiający dopuścił wskazanie na stanowisko inżyniera kontraktu innej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu. Spółka P[...] potwierdziła, że pan H.W. jest w stanie prawidłowo wypełniać obowiązki inżyniera kontraktu. Pomimo to zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przed odrzuceniem oferty zamawiający ustalił ilość czasu, jakiego wymagałoby od inżyniera kontraktu przyjęcie kolejnych dwóch inwestycji i ilość czasu, jakiego obecnie wymaga realizowanie bieżących obowiązków na innych inwestycjach. Zamawiający uwzględnił przy tym wyliczenia czasu pracy w ramach umowy o pracę, jakie spółka P[...] przedstawiła zamawiającemu wraz z wnioskiem o zmianę inżyniera kontraktu dla jednego z realizowanych aktualnie zamówień. W ocenie zamawiającego ustalone okoliczności przemawiały za odrzuceniem oferty.

Z czynnością zamawiającego nie zgodziła się firma P[...], która wniosła odwołanie do Prezesa KIO. W jego treści argumentowała, że z dokumentów zamówienia nie wynika, aby osoba pełniąca funkcję inżyniera kontraktu nie mogła pełnić tej samej funkcji na innych inwestycjach. Tym samym okoliczność taka nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. Ponadto - w ocenie składającego odwołanie - zamawiający niewłaściwie oszacował czas zaangażowania pana H.W. w obowiązki inżyniera kontraktu. Odwołujący wskazywał również na bliskość położenia trzech inwestycji, na których inżynier kontraktu miałby pełnić obowiązki, i dodatkowo podkreślał, że zamawiający dopuścił zmianę personelu w trakcie umowy na osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu, a odwołujący przewiduje taką zmianę.

Izba, po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania oddaliła odwołanie. Tym samym uznała działanie zamawiającego za zgodne z ustawą Pzp.

Wyjaśniając swoją decyzję, skład orzekający zwrócił najpierw uwagę na fakt, że przepis art. 116 ust. 2 ustawy Pzp jest tożsamy z treścią przepisu art. 22d ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. W konsekwencji orzecznictwo wydane na bazie przepisu ustawy Pzp z 2004 r. zachowuje swoją aktualność również w świetle obowiązującej ustawy Pzp. Bazując na tym założeniu, Izba przywołała dwa wyroki KIO istotne dla rozstrzygnięcia problemu podniesionego w odwołaniu.

• Wyrok KIO z 28 września 2020 r., sygn. akt KIO 2214/20) wskazywał, że:

„(...) dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy nie jest wymagane wykazanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2 ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności”.

• Wyrok KIO z 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 105/20) mówił o tym, że:

„(...) celem normy określonej art. 22d ust. 2 p.z.p. jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczenia wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy”.

Skład orzekający w dalszej części uzasadnienia wyjaśnił, że dla zastosowania przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne, aby zamawiający, w opisie warunku udziału w postępowaniu, wskazywał, że ewentualne zaangażowanie danej osoby w realizację innych zadań będzie decydować o ocenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W tej kwestii Izba zwróciła bowiem uwagę, że „(...) wskazana w [art. 116 - przyp. autora] ust. 2 legitymacja zamawiającego do badania wpływu na realizację zamówienia, zaangażowania zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia, nie wymaga wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (...) Celem przepisu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny realnego dostępu do zasobu, jakim wykonawca się legitymuje, składając ofertę na etapie realizacji zamówienia. Przepis pozwala zatem uzupełnić ocenę podmiotową wykonawcy pod względem ustalenia, czy nie zachodzą okoliczności, które mogą prowadzić do uznania, iż wykazany w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał (tu osobowy) może okazać się niedostępny na etapie realizacji umowy. Jest to rozwiązanie ustawowe, a zatem brak szczegółowych wytycznych w swz nie ma wpływu na jego zastosowanie. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel (czy też sprzęt) wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania (podobnie w wyroku KIO z 1.02.2021 r., sygn. akt KIO 3495/20)”.

Izba przypomniała również, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć jedynie wymiaru formalnego. Istotą tej czynności jest bowiem potwierdzenie przez wykonawcę, że zamówienie będzie faktycznie realizowane przez personel o kwalifikacjach wymaganych w SWZ. KIO stwierdziła, że „(...) uznając zatem, iż wskazany w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, ocena jego dostępności odnoszona jest do badania, czy będzie on mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w ofercie. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, ale również samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości, co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy”.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do tego, na jaki moment zamawiający powinien badać okoliczności z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że „(...) znaczenie mogą mieć wyłącznie okoliczności znane na moment badania, co oznacza, iż ewentualne, przyszłe decyzje wykonawcy (np. zmiana personelu w trakcie realizacji umowy), jako nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą mieć wpływu na ocenę. Ma to działanie w obu kierunkach, co oznacza, że zarówno wykonawca nie może być obarczany skutkami przyszłych, niepewnych zdarzeń (np. nierozstrzygniętym jeszcze postępowaniami o udzielenie zamówienia), ale również zamawiający nie może zakładać ich wystąpienia”.

W uzasadnieniu Izba zwróciła także uwagę na negatywną - w jej ocenie - praktykę polegającą na zamianie potencjału kadrowego wskazanego w ofercie na inne osoby. Skład orzekający uznał, że „(...) »żonglowanie« potencjałem i jego przesuwanie pomiędzy różnymi inwestycjami w trakcie ich trwania może mieć również negatywny wpływ na sposób wykonywania obowiązków kontraktowych. W przypadku zamówień, w których to właśnie zasoby kadrowe determinują możliwości faktyczne Wykonawcy, można mieć uzasadnione zastrzeżenia do takiej postawy Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość zastąpienia Pana W. inną osobą na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co pozwoliłoby zachować przejrzystość czynności w postępowaniu i dawało Zamawiającemu gwarancję udziału nowej osoby w całym procesie inwestycyjnym. Wykonawca nie skorzystał z niej i przedstawił w sposób bardzo ogólny deklarację możliwości wykonania obowiązków na nowych inwestycjach, co należało ocenić jako gołosłowne w świetle tych wątpliwości, jakie Zamawiający wskazał w wezwaniu”.

W swoim orzeczeniu Izba zwróciła uwagę na istotną kwestię dotyczącą spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocena ich spełnienia nie powinna się sprowadzać jedynie do formalnego potwierdzenia, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Spełnienie warunków musi się przekładać na faktyczną możliwość posłużenia się odpowiednim potencjałem (kadrowym, technicznym) na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiającym, w świetle art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, przysługuje zatem uprawnienie do weryfikacji, czy zasoby będące w dyspozycji wykonawcy są na tyle dostępne, aby zapewnić prawidłowość realizacji zamówienia. Zamawiający na prawo odrzucić ofertę, jeżeli uzna, że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację jego zamówienia publicznego.