Kiedy oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup urządzeń telefonii komórkowej w podziale na części. Jeden z Wykonawców uczestniczących w postępowaniu wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne i arbitralne, bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, odrzucenie jego oferty, ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający, jako podstawę odrzucenia wskazał okoliczności, że Wykonawca ten dla określonej grupy telefonów komórkowych zaoferował dwukrotnie ten sam model telefonu, co w ocenie podmiotu Zamawiającego, oznaczało, że zaoferował on jedynie dwa modele telefonu, podczas gdy Zamawiający wymagał trzech modeli telefonów komórkowych. Ponadto Wykonawca ten w ofercie nie wskazał informacji w zakresie oferowanych modeli etui, szkła hartowanego oraz zasilacza.  Uznał więc ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia.

Wykonawca nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego. W jego ocenie, wbrew twierdzeniom podmiotu Zamawiającego, w treści oferty zostały wskazane trzy różne modele oferowanych telefonów komórkowych dla żądanej grupy oraz wskazane zostały modele oferowanych akcesoriów: etui, szkła hartowanego i zasilacza, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego odrzucenie oferty było bezpodstawne i stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
• unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
• dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Wzięła pod uwagę, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej SWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca dołączy do oferty zestawienie następującej ilości modeli telefonów komórkowych dla każdej z grup, zgodnie z minimalnymi parametrami technicznymi – standardami. 

1) SP1 - 3 modele telefonów komórkowych (od co najmniej 2 różnych producentów)

2) SP2 - 5 modeli telefonów komórkowych (od co najmniej 3 różnych producentów)

3) SP3 - 4 modele telefonów komórkowych (od co najmniej 2 różnych producentów)

4) SP4 - 3 modele telefonów komórkowych.

Równocześnie w specyfikacji technicznej zamawianego sprzętu Zamawiający opisał parametry minimalne wymagając, aby ukompletowanie standardowe zawierało zasilacz (ładowarkę), a ukompletowanie dodatkowe - dedykowane etui oraz dedykowane szkło hartowane.

Stosownie do postanowień SWZ Wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty formularz ofertowy (według załączonego do SWZ wzoru). Należało w nim podać oferowany model telefonu komórkowego oraz oferowany model dedykowanego etui do oferowanego telefonu komórkowego, dedykowanego szkła hartowanego do oferowanego telefonu komórkowego, model zasilacza do oferowanego telefonu komórkowego. 

 Wykonawca w ofercie wskazał dla grupy SP4:

• następujące modele telefonów iPhone 13 256GB, iPhone 13 512GB, iPhone 14 256GB oraz
• etui dla iPhone 13 256GB, etui dla iPhone 13 512GB, etui dla iPhone 14 256GB; 
• szkło hartowane do iPhone 13 256GB, szkło hartowane do iPhone 13 512GB, szkło hartowane do iPhone 14 256GB;
• zasilacz do iPhone 13 256GB, zasilacz do iPhone 13 512GB, zasilacz do iPhone 14 256GB.

Zamawiający postanowił o odrzuceniu oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnieniem faktycznym był brak zaoferowania wymaganej ilości modeli telefonów komórkowych od różnych producentów oraz brak podania modelu dedykowanego etui, szkła hartowanego oraz modelu zasilacza.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego w ofercie zostały wskazane trzy różne modele oferowanych telefonów komórkowych oraz wskazane zostały modele oferowanych akcesoriów: etui, szkła hartowanego i zasilacza, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.

Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający na podstawie ww. regulacji jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Przez warunki zamówienia  należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynika to z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp.

Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność oferty polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie jest dopuszczalne dokonywanie zmian w treści oferty. Jedyną możliwością korekty oferty Wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. 

KIO podkreśliła również, że SWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla Zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny.

W efekcie Zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez Zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane (tak też w wyroku KIO z 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, odnosząc się do braku zaoferowania trzech modeli telefonów komórkowych, Wykonawca stwierdzał, że różne modele telefonów rozróżniane są ze względu na różne parametry i konfigurację poszczególnych telefonów. Każdy z tych modeli cechuje się indywidulanymi parametrami technicznymi. Wyjaśniał, że w przypadku modeli telefonów iPhone 13 256GB 5G oraz iPhone 13 512GB 5G parametrem rozróżniającym te modele jest pamięć wewnętrzna. Każdy model telefonu iPhone w cenniku ma indywidualną nazwę w rozróżnieniu na pamięć wewnętrzną. Jako dowód na opisany wyżej sposób rozróżniania modeli telefonów został oficjalny cennik telefonów. Ponadto, każdy z modeli ze względu na pamięć wewnętrzną ma inną kartę parametrów technicznych i jest identyfikowany jako odrębny model. Według Wykonawcy zaoferował on w ofercie trzy modele telefonów dla żądanej grupy.

Izba uznała jednak, że Wykonawca dla żądanej grupy telefonów komórkowych zaoferował dwa modele telefonów, tj. model iPhone 13 oraz model iPhone 14, zamiast wymaganych trzech modeli. Odwołujący zaoferował bowiem dwukrotnie ten sam model telefonu, tj. iPhone 13, tyle że z inną pamięcią wbudowaną, tj. 256GB i 512GB. Oznaczało to, że zaoferował jedynie dwa modele telefonu, podczas gdy Zamawiający wymagał trzech modeli telefonów komórkowych. Skład orzekający przyznał rację Wykonawcy, że zaoferowane telefony komórkowe posiadają różne parametry techniczne i konfigurację, jednak nie zmieniło to oceny, iż iPhone 13, bez względu na parametr pamięci wewnętrznej, w dalszym ciągu pozostaje tym samym modelem, oznaczonym przez producenta jako "iPhone 13". Pamięć wewnętrzna 256GB oraz 512GB stanowiła jedynie wariant konfiguracyjny, dostępny w ramach modelu iPhone 13.

W zakresie  braku podania przez Wykonawcę informacji w zakresie oferowanych modeli etui, szkła hartowanego oraz zasilacza, podkreślał on, że zaoferował akcesoria, które nie pochodzą z oficjalnej dystrybucji producenta poszczególnych telefonów. W takim przypadku, tj. produktów niepochodzących z dystrybucji producenta telefonów, powszechnym jest, że dane akcesorium nie ma specjalnej nazwy, oznaczenia i jest określanie po prostu jako "etui do ...", "szkło hartowane do ...". Wykonawca zaoferował w ofercie akcesoria do telefonów oznaczając modele tych akcesoriów w sposób, jego zdaniem, powszechnie stosowany.

Izba uznała, że powyższe oznaczenia, bez podania informacji w zakresie oferowanych modeli etui, szkła hartowanego oraz zasilacza, stosownie do wymogów Zamawiającego znajdujących się w formularzu ofertowym, uniemożliwiło Zamawiającemu identyfikację oferowanego asortymentu. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego w formularzu ofertowym należało podać: oferowany model dedykowanego etui do oferowanego telefonu komórkowego, oferowany model dedykowanego szkła hartowanego do oferowanego telefonu komórkowego, oferowany model zasilacza do oferowanego telefonu komórkowego. Odwołujący tymczasem poprzestał na wskazaniu w etui dla iPhone 13 256GB, etui dla iPhone 13 512GB, etui dla iPhone 14 256GB; szkło hartowane do iPhone 13 256GB, szkło hartowane do iPhone 13 512GB, szkło hartowane do iPhone 14 256GB; zasilacz do iPhone 13 256GB, zasilacz do iPhone 13 512GB, zasilacz do iPhone 14 256GB. Z tak wypełnionego formularza ofertowego Wykonawcy nie wynikało jakie konkretnie produkty oferuje, nie podano modeli poszczególnych asortymentów. Dlatego też Izba uznała, że brak wskazania oferowanych modeli akcesoriów był niezgodny z wymaganiami zamówienia, a co za tym idzie treść oferty nie odpowiada wymogom. 

 W konsekwencji, w ocenie Izby, nie sposób było uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skład orzekający stwierdził, że odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia było uzasadnione.