Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem następuje po terminie składania ofert
W ocenie składu orzekającego zamiarem ustawodawcy, a co za tym idzie celem analizowanego art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcy (w określonych okolicznościach) przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego niż ten pierwotnie wskazany w ofercie. Stanowisko, że wykonawca, chcąc złożyć zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, musi przedłożyć zobowiązanie wystawione albo przed upływem terminu składania ofert, albo z tego dokumentu musi wynikać, że już na moment składania ofert wykonawca pozostawał z tym podmiotem w porozumieniu co do ewentualnego przyszłego udostępnienia zasobów przez ten podmiot, sprowadzałoby wykładnię art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do poziomu absurdu. Prowadziłoby bowiem do wniosku, iż wykonawca w chwili składania ofert musi posiadać kilka alternatywnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję zobowiązania „rezerwowego” i będzie przedstawione zamawiającemu dopiero wówczas, gdy dojdzie do sytuacji przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. stwierdzenia, że pierwsze ze złożonych zobowiązań nie spełnia warunków postawionych przez zamawiającego(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2726/20).
Izba poparła w całości stanowiska wyrażone w wyrokach KIO z 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1643/18, oraz z 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19, w których wskazano m.in., że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi podstawę wprowadzenia – w trakcie prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert.
