Sprawdź, czy gwarancja ubezpieczeniowa musi określać, kiedy zmawiający zatrzyma wadium (omówienie wyroku)
Gwarancja ubezpieczeniowa powinna wskazywać, że gwarant zapewnia beneficjentowi gwarancji (a zatem zamawiającemu) zapłatę sumy gwarancyjnej w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w przepisach ustawy Pzp. Jeśli gwarancja pomijałaby którąś z okoliczności wymienionych w ustawie Pzp, zamawiający powinien takiego uczestnika postępowania wykluczyć z prowadzonej procedury (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2009 r.; sygn. KIO/UZP 322/09).
Zamawiający prowadził procedurę na usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego w jednostce. Od wykonawców wśród dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu znalazła się gwarancja ubezpieczeniowa.
Zamawiający zawarł w siwz określone wymogi dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej
W siwz zmawiający zawarł informację, że wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego. w przypadku gdy:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Jednocześnie zaznaczył, że „w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku czy zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa powyżej [w pkt a–c; przyp. red] bez potwierdzania tych okoliczności (…)”.
Tymczasem z przepisów ustawy Pzp wynika, że zamawiający zatrzymuje wadium, również wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub pełnomocnictw tego nie zrobi, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Takiego wymogu co do treści gwarancji zmawiający w siwz nie umieścił.
Wykonawca dostarczył gwarancję, której treść zapewniała zamawiającemu przyznanie sumy gwarancyjnej nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji zgodnie z warunkami przystąpienia do przetargu. Co więcej, wskazywała, że wykonawca traci prawo do zwrotu wadium, m.in. w przypadku gdy: „Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba, że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Inny uczestnik postępowania wykorzystał tę okoliczność, by złożyć protest. Twierdził, że treść gwarancji jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp wymieniającej dodatkowe okoliczności, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Zdaniem protestującego pominięto w niej regulacje bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
KIO uznała, że zamawiający nie jest władny zmienić przepisów ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający wszczął postępowanie 23 grudnia 2008 r., czyli po dacie wejścia życie przepisów nowelizacyjnych. A zatem wadia wnoszone w tej procedurze powinny zapewniać mu możliwość ich zatrzymania, również w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli wówczas gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełni dokumentów albo pełnomocnictwa.
Jednak z drugiej strony skład orzekający wskazał, iż fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przywołał jednego z przypadków utraty wadium, nie może oznaczać, że zamawiający zrezygnował z prawa do zatrzymania wadium w tym przypadku. Zamawiający nie jest bowiem władny zmienić przepisów ustawy Pzp postanowieniami zawartymi w treści siwz. Zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców ustawa Prawo zamówień publicznych jest prawem obowiązującym. To przesądza o tym, że wykonawca powinien złożyć gwarancję ubezpieczeniową przewidującą prawo zatrzymania wadium we wszystkich ustawowo przewidzianych sytuacjach, zamawiający zaś musi wykluczyć wykonawcę, jeżeli choćby jeden z przypadków został w treści gwarancji pominięty.
Co więcej, fakt, czy zamawiający działał świadomie, czy też nie dołożył należytej staranności przy sporządzeniu siwz w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, nie ma znaczenia w opisanej sytuacji.
KIO stwierdziła jednak, że w gwarancji złożonej przez wykonawcę uwzględniona została pominięta przez zamawiającego w treści siwz okoliczność zatrzymania wadium. W związku z tym orzekła, że wykonawca ten prawidłowo, wbrew mylnym postanowieniom siwz, wniósł wadium. Nie powinien zatem być wykluczony z postępowania.
Powiązane treści
