Czy informacja o zmowie cenowej w innym postępowaniu pozwala wykluczyć wykonawcę?

Informacja o zmowie cenowej w innym postępowaniu nie pozwala automatycznie wykluczyć wykonawcy. Może jednak stanowić sygnał wymagający weryfikacji. W takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień (art. 128 ust. 4 Pzp) i dopiero po analizie dostępnych informacji ocenić, czy istnieją wiarygodne przesłanki zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wprowadza obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi podmiotami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Oznacza to, że jeżeli zamawiający ustali, iż wykonawca rzeczywiście uczestniczył w takim porozumieniu, nie może odstąpić od jego wykluczenia z postępowania.

Przesłanka ta ma szeroki zakres. Z uzasadnienia ustawy wynika, że obejmuje:

• wszelkie porozumienia ograniczające konkurencję,
• także takie, które nie dotyczą bezpośrednio danego postępowania o zamówienie publiczne,
• oraz sytuacje ustalone na podstawie wiarygodnych przesłanek lub dowodów poszlakowych.

Polski ustawodawca przyjął w tym zakresie bardziej rygorystyczne rozwiązanie niż prawo unijne, ponieważ w dyrektywie 2014/24/UE podobna przesłanka została przewidziana jako fakultatywna, a nie obowiązkowa.

Nie. Z uzasadnienia ustawy Pzp wynika, że przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ogranicza się wyłącznie do zmów dotyczących jednego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Może ona obejmować każde porozumienie ograniczające konkurencję, nawet jeśli zostało zawarte poza danym postępowaniem. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano przykładowo, że chodzi również o porozumienia dotyczące:

• stosowania uciążliwych lub niejednolitych warunków umów wobec klientów,
• stosowania w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,
• porozumień zawieranych z producentami lub dystrybutorami oferowanych produktów.

Istotne jest również to, że zamawiający może stwierdzić zawarcie takiego porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym dowodów poszlakowych.

„Obowiązkowemu wykluczeniu podlega również wykonawca, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (…) Zamawiający może stwierdzić zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na podstawie wiarygodnych przesłanek, zwłaszcza dowodów poszlakowych.”
Uzasadnienie projektu ustawy Pzp – druk sejmowy nr 3624
https://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624

W orzecznictwie pojawiła się jednak rozbieżność między intencją ustawodawcy a stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej.

W wyroku KIO z 6 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22, Izba wskazała, że przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powinna być interpretowana w sposób zawężający. Według tego stanowiska dotyczy ona wyłącznie porozumień zawartych między wykonawcami w aktualnie prowadzonym postępowaniu, a nie zmów z wcześniejszych postępowań.

KIO argumentowała, że dopuszczenie badania zmów z innych postępowań mogłoby prowadzić do:

• braku pewności prawa,
• ponownego oceniania decyzji innych zamawiających,
• podważania stabilności wcześniej zawartych umów.

„Przyjęcie (…) że zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i brakiem pewności prawa (…)”.
(wyrok o sygn. akt KIO 1457/22).

Stanowisko to budzi jednak poważne wątpliwości. Pozostaje ono w sprzeczności z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, w którym wskazano, że przesłanka wykluczenia obejmuje każde porozumienie ograniczające konkurencję, a nie tylko zmowy dotyczące konkretnego postępowania.

Przyjęcie wykładni zaprezentowanej w wyroku KIO prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca uczestniczący w zmowie cenowej mógłby uniknąć konsekwencji w kolejnych postępowaniach, jeżeli naruszenie nie zostało wykryte w postępowaniu, w którym do niego doszło. Taki rezultat byłby trudny do pogodzenia z celem przesłanki wykluczenia, jakim jest ochrona uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych.

Kluczowe znaczenie dla interpretacji tej przesłanki ma wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 21 grudnia 2023 r. w sprawie C-66/22.

TSUE jednoznacznie wskazał, że przesłanka dotycząca porozumień ograniczających konkurencję nie może być ograniczana wyłącznie do postępowania, w którym doszło do zmowy. Może ona obejmować również zachowania antykonkurencyjne ujawnione w innych, wcześniejszych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W pkt 67 wyroku Trybunał stwierdził:

„Brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań”.

Trybunał podkreślił również, że celem tej regulacji jest umożliwienie zamawiającemu oceny rzetelności i wiarygodności wykonawcy.

W pkt 69 wyroku wskazano:

„Instytucja zamawiająca powinna upewnić się co do uczciwości i rzetelności wykonawców (…) przy czym wątpliwości mogą wynikać nie tylko z zachowań w tym postępowaniu, lecz także z wcześniejszych działań antykonkurencyjnych”.

Z orzeczenia TSUE wynika więc, że:

• ocena wykonawcy może obejmować jego wcześniejsze zachowania antykonkurencyjne,
• zamawiający może uwzględniać informacje o zmowie z innych postępowań,
• kluczowe znaczenie ma ocena rzetelności i wiarygodności wykonawcy.

W świetle tego orzeczenia zawężająca wykładnia prezentowana w części orzecznictwa KIO budzi poważne wątpliwości, ponieważ nie odpowiada celowi regulacji wynikającej z prawa unijnego.

Sama informacja o zmowie cenowej w innym postępowaniu nie stanowi jeszcze podstawy wykluczenia wykonawcy. Może być jednak sygnałem, który wymaga weryfikacji przez zamawiającego.

W takiej sytuacji zamawiający powinien:

1)       wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,

2)       przeanalizować przedstawione wyjaśnienia oraz dostępne informacje,

3)       samodzielnie ocenić, czy istnieją wiarygodne przesłanki zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję,

4)       dopiero na tej podstawie rozważyć zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Informacja o wykluczeniu wykonawcy w innym postępowaniu nie jest dowodem zmowy cenowej, lecz jedynie sygnałem wymagającym sprawdzenia.

Wykluczenie wykonawcy bez własnych ustaleń oraz bez analizy dostępnych dowodów mogłoby naruszać przepisy ustawy Pzp, zwłaszcza gdy wcześniejsze decyzje innych zamawiających nie potwierdzają jednoznacznie zawarcia niedozwolonego porozumienia.

Nie. Sama informacja o wykluczeniu wykonawcy w innym postępowaniu z powodu zmowy cenowej nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia go z nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jednocześnie taka informacja nie powinna być ignorowana przez zamawiającego. Może stanowić sygnał wymagający weryfikacji.

W praktyce oznacza to, że wykluczenie może nastąpić jedynie wtedy, gdy zamawiający sam ustali – na podstawie dostępnych dowodów, również poszlakowych – że wykonawca faktycznie zawarł porozumienie zakłócające konkurencję.

Czy informacja o zmowie cenowej w innym postępowaniu pozwala automatycznie wykluczyć wykonawcę?

Nie. Sama informacja o wykluczeniu wykonawcy w innym postępowaniu nie stanowi podstawy automatycznego wykluczenia w nowym postępowaniu. Zamawiający musi najpierw przeprowadzić własną ocenę i wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

Czy zmowa cenowa musi dotyczyć tego samego postępowania?

Nie. Z uzasadnienia ustawy Pzp oraz orzecznictwa TSUE wynika, że przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp może obejmować również porozumienia ograniczające konkurencję zawarte poza danym postępowaniem o zamówienie publiczne.

Czy zamawiający może opierać się na informacjach z innych postępowań?

Tak, ale wyłącznie jako sygnale wymagającym weryfikacji. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć wykonawcy wyłącznie na podstawie informacji z innego postępowania – musi samodzielnie ocenić dowody i wyjaśnienia wykonawcy.

Kiedy zamawiający może wykluczyć wykonawcę za zmowę cenową?

Wykluczenie jest możliwe dopiero wtedy, gdy zamawiający ustali – na podstawie dostępnych dowodów, również poszlakowych – że wykonawca zawarł porozumienie zakłócające konkurencję w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Czy zamawiający musi mieć bezpośredni dowód zmowy cenowej?

Nie zawsze. Zamawiający może ustalić istnienie porozumienia ograniczającego konkurencję również na podstawie wiarygodnych przesłanek i dowodów poszlakowych. Oznacza to, że zmowa cenowa nie musi być udowodniona jednym bezpośrednim dowodem – wystarczające może być zgromadzenie okoliczności wskazujących na uzgodnienie działań między wykonawcami, o ile prowadzą one do logicznego wniosku o zakłóceniu konkurencji.