Stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia
Aby można było zastosować fakultatywne podstawy wykluczenia, muszą one być przewidziane w dokumentach zamówienia.
Zamawiający w SWZ wskazał, że o zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Zamawiający nie przewidział więc w SWZ innych fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, a określonych w art.109 ustawy Pzp. Ich fakultatywność polega na tym, że zamawiający nie musi ich stosować. Jeśli jednak je zastosuje to muszą być one wskazane w dokumentach zamówienia.
Jedną z takich podstaw wykluczenia może być przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Wówczas wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które spowodowały, że wykonawca został uznany za niepodlegającego wykluczeniu, spełniającego warunki udziału w postępowaniu czy też kryteria selekcji. Niemniej jednak, aby doszło do wykluczenia z tej przesłanki - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - musi być ona wskazana w dokumentach zamówienia jako ta, która skutkuje wykluczeniem w tym postępowaniu. Skoro więc podanie nieprawdy stanowi przesłankę fakultatywną, to tylko jej przewidzenie w SWZ daje podstawę do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
W wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, stwierdzono, że w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości, byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy Pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty.
Tak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1549/25.
Sygnatura
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2026 r. sygn. akt KIO 5665/25
