Formalizm nie powinien przesłaniać celu ustanowienia stosownych regulacji Prawa zamówień publicznych.

W prowadzonym postępowaniu ma dostawę materiałów medycznych, zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny oferty wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, wskazując na okoliczności wyliczone w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował że udzielone wyjaśnienia mają udowodnić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, a także w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogły budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający podkreślił, że niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe miały być utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, kalkulacje kosztów, itp.). Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę o treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zaproponowane ceny są poprawne, zawierają wszystkie elementy cenotwórcze takie jak: koszt nabycia, transportu, magazynowania, dostaw, dodatkowe rabaty od producentów, oszczędność metody wykonania dostaw, koszty pracy których wartość przyjęto do ustalenia ceny zgodnie z wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, zwolnień-ulg podatkowych oraz zawiera skalkulowany zysk. Do pisma dołączono zestawienie poszczególnych kosztów mające wpływ na kształtowanie się ceny oraz faktury sprzedaży. W załączonym zestawieniu, dla każdego z oferowanych produktów, przedstawiono cenę jednostkową netto, koszt nabycia bez rabatu, koszt nabycia z rabatem, koszt transportu do magazynu, koszt magazynowania, koszt dostawy, koszt wynagrodzenia pracowników oraz zysk.

Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Czynność wyboru oferty została jednak podważona.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając spór w pierwszej kolejności podkreśliła, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
2. przejrzysty
3. proporcjonalny.

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ust. 2 najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania zostały oparte zasadniczo na twierdzeniu, że wybrany wykonawca wraz z wyjaśnieniami nie złożył dowodów, które potwierdzałyby dane zawarte w wyjaśnieniach, a tym samym wyjaśnienia te nie mogą być uznane za kompletne i pozwalające zweryfikować realność zaoferowanej ceny. W ramach zarzutów podnoszono w szczególności, że wykonawca nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego koszt nabycia produktu z rabatem, a zestawienie kosztów stanowiące oświadczenie własne wykonawcy nie może być uznane za wystarczające. Podobnie załączone do wyjaśnień faktury sprzedażowe nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena nie jest ceną rażąco niską.

W pierwszej kolejności KIO podkreśliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, lecz ten formalizm nie powinien, w ocenie składu orzekającego, przesłaniać celu ustanowienia stosownych regulacji. W orzecznictwie podkreśla się konieczność dokonywania oceny wyjaśnień wykonawcy z uwzględnieniem celu, jakiemu służy procedura wyjaśnienia ceny oferty. 

Kwestionując wyjaśnienia wykonawcy skupiono się wyłącznie na aspekcie formalnym (tj. na braku złożenia wraz z wyjaśnieniami oczekiwanych zdaniem odwołującego dokumentów). Nie przedstawiono jednakże jakichkolwiek twierdzeń, nie mówiąc o dowodach, które podważałyby możliwość realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę, w tym przyjęte przez niego założenia oraz koszty przedstawione w załączonym do wyjaśnień zestawieniu.

W postępowaniu odwoławczym nie wskazano na żadne okoliczności, które mogłyby chociażby uprawdopodobnić rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę, która to cena nie była istotnie niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, a jednocześnie była o 250 000 zł wyższa niż cena oferty trzeciego z wykonawców.

Przy tak czysto formalnym sposobie argumentacji całkowicie pominięty został zasadniczy cel badania ceny oferty. 

Izba stwierdziła również, że niezasadnie umniejszono wartość dowodową załączonych do złożonych wyjaśnień dokumentów - zestawienia kosztów i faktur sprzedażowych.

Istotne jest to czy wyjaśnienia wraz z zestawieniem kosztów pozwalają na prześledzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej i ustalenie, że realizacja zamówienia za taką cenę jest możliwa. W załączonym do wyjaśnień zestawieniu wykonawca, dla każdego z oferowanych produktów, przedstawił cenę jednostkową netto, koszt nabycia bez rabatu, koszt nabycia z rabatem, koszt transportu do magazynu, koszt magazynowania, koszt dostawy, koszt wynagrodzenia pracowników oraz zysk. Zestawienie to pozwalało prześledzić proces kalkulowania ceny ofertowej, tymczasem nie podjęto żadnej inicjatywy w zakresie wykazania, że którekolwiek elementy cenotwórcze przedstawione w tym zestawieniu kosztów są nieprawidłowe.

Ponadto w ocenie Izby dokonano nadinterpretacji treści wezwania, jakie skierowano do wykonawcy, podnosząc, że zamawiający wskazał w nim, że oświadczenia własne wykonawcy nie będą uznane za wystarczające, a takim oświadczeniem własnym jest załączone do wyjaśnień zestawienie kosztów. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że "niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską" i uczynił to w kontekście poinformowania wykonawcy, że wyjaśnienia nie powinny być hasłowe, ogólnikowe. Zdaniem KIO nie sposób było wywodzić z powyższego, że załączone do wyjaśnień zestawienie kosztów nie może być uznane za dostatecznie wiarygodne wyłącznie z tego względu, że stanowi oświadczenie własne wykonawcy. Pominięto okoliczność, że zamawiający wprost w treści wezwania, jako przykład możliwych do złożenia dowodów, wskazał na "kalkulację kosztów", czyli właśnie na oświadczenie własne wykonawcy.

Niesłusznie także kwestionowano możliwość posłużenia się przez wykonawcę jako dowodem uwiarygadniającym rynkowy poziom zaoferowanej ceny fakturami dokumentującymi sprzedaż zaoferowanych produktów na rzecz innych podmiotów publicznych. Dowody te potwierdzały, że wykonawca dokonuje dostaw podobnych przyrządów, a zatem pośrednio potwierdzały możliwość realizacji dostaw za zaoferowane ceny. Powoływanie się na fakt, że wykonawca mógł załączyć do wyjaśnień (oprócz zestawienia kosztów i faktur sprzedażowych) inne dowody, jak np. faktury zakupu czy oferty cenowe potwierdzające posiadane rabaty, nie mógł być w okolicznościach stanu faktycznego sprawy uznany za dostatecznie uzasadniające postawione zarzuty. Brak było podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania każdej przyjętej wartości dodatkowymi dowodami, tym bardziej, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że przedmiotem zamówienia w rozpoznawanej sprawie jest prosta dostawa. Istotne jest, aby informacje przedstawione wyjaśnieniach i załączonych do nich dokumentach pozwalały prześledzić sposób kalkulowania ceny ofertowej i zweryfikować jej rynkowy charakter.