Waloryzacja wynagrodzenia w umowie koncesji – opinia UZP

Przypomnijmy, że przedmiotem umowy koncesji jest realizacja robót budowlanych, których rezultatem jest powstanie określonego obiektu budowlanego. Zamawiający w ramach wynagrodzenia za realizację tego obiektu może:

• udostępnić obiekt wykonawcy do eksploatacji,
• udostępnić obiekt wykonawcy do eksploatacji i dodatkowo zrealizować dopłatę na rzecz koncesjonariusza.

Jak podkreśla UZP „Świadczenia obu stron umowy koncesji są ekwiwalentne, co oznacza, że wartość nabywanego przez koncesjonariusza prawa do korzystania z wybudowanego przez niego obiektu odpowiada wartości rynkowej robót budowanych, które będą zrealizowane przez koncesjonariusza na rzecz zamawiającego, niezależnie od tego, że obiektywnie wartość ekonomiczna tych świadczeń nie musi być jednakowa.

(…) Ponadto jak wynika z art. 3 ust. 3 ustawy o umowie koncesji, koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług
i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą”.

W pierwszym modelu wynagrodzenia umowa koncesji w ramach wynagrodzenia przewiduje wyłącznie prawo do eksploatacji wykonanego obiektu budowlanego. Zamawiający nie płaci tu wykonawcy wynagrodzenia za zamówienie w pieniądzu. W tym przypadku waloryzacja wynagrodzenia nie będzie mogła być zastosowana, ponieważ odnosi się do ona do świadczenia pieniężnego.

Waloryzacja może być brana pod uwagę w drugim modelu wynagrodzenia – mieszanej konstrukcji wynagrodzenia koncesjonariusza – prawie do eksploatacji połączonym z płatnością ze strony zamawiającego.

UZP wskazuje, że w tym przypadku strony mogą przeprowadzić waloryzację:

1)     na podstawie postanowień umowy koncesji takich jak klauzule adaptacyjne (określających zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian), a jeżeli w umowie ich nie ma

2)     poprzez zmianę postanowień umowy koncesji w przypadkach wystąpienia sytuacji określonych ustawą o umowie koncesji. Przesłanki zmiany umowy określa art. 46 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o umowie koncesji.

Na podstawie art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji zmiana umowy jest możliwa, gdy konieczność zmiany wynika z okoliczności, których zamawiający, działając
z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jedną z nich będzie hiperinflacja.

Istnieją przy tym pewne ograniczenia we wprowadzaniu zmian wynagrodzenia do umowy koncesji:

1)     w przypadku umowy koncesji zawartej przez zamawiającego dla celów wykonywania działalności innej niż działalność sektorowa:

• każdorazowa waloryzacja w tym przypadku nie może przekroczyć 50% pierwotnej pierwotnie określonej wartości umowy koncesji oraz
• zmiany nie mogą mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;

2)     zmiany nie mogą prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy.

Zmiany umowy mające na celu zachowanie ekwiwalentności świadczeń w ramach umowy koncesji mogą się odnosić nie tylko do waloryzacji pieniężnego wynagrodzenia koncesjonariusza, ale również innych elementów umowy koncesji takich jak:

• przychody uzyskiwane przez koncesjonariusza np. z opłat od użytkowników obiektu,
• dotacje celowe od zamawiającego i innych podmiotów publicznych,
• usługi i dostawy od zamawiającego na poczet realizacji umowy, oraz
• inne elementy umowy składające się na wartość ekonomiczną świadczenia uzyskiwanego przez koncesjonariusza.

Waloryzacja w opisanym przypadku powinna jedynie przywracać ekwiwalentność świadczeń w ramach umowy koncesji. Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o umowie koncesji, zobowiązany jest on przeprowadzić nowe postępowanie.

Opracowanie: