Niezgodność treści oferty z SWZ – KIO podpowiada, jak ją stwierdzić i ocenić

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (wcześniej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 roku) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 3 ustawy Pzp.

Uznaje się, że niezgodność treści oferty ze specyfikacją występuje wówczas, gdy treść merytoryczna oferty nie spełnia wymogów instytucji zamawiającej określonych w specyfikacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Oznacza to, że jedynie materialna niezgodność oświadczenia i dokumentacji złożonej przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego prowadzi do odrzucenia oferty.

Wszelkie błędy formalne, jak omyłki pisarskie czy błędy rachunkowe, mogą zostać naprawione.

Zamawiający, będący gminą, ogłosił w BZP przetarg nieograniczony na wymianę oświetlenia ulicznego w gminie. Po wyborze najkorzystniejszej oferty jeden z biorących udział w przetargu wykonawców wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty. Żądał, aby zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił wybór wykonawcy i odrzucenie jego oferty a także aby ponownie zbadał i ocenił oferty.

Uzasadniając swoje zarzuty, odwołujący podniósł, że zamawiający opisał w dokumentacji postępowania wymagania dotyczące opraw oświetleniowych, które miały być zamontowane w ramach przedmiotu zamówienia. Jednak dobór konkretnych modeli, rodzajów i typów opraw pozostawił wykonawcom. Zwrócił także uwagę, iż w zakresie wymogu załączenia do oferty plików LDT zamawiający podał, że pliki w tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego pozwalają na tzw. obliczenia fotometryczne. Te z kolei umożliwiają wykazanie, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli odpowiednio doświetlić teren.

W ocenie odwołującego plik LDT, którego oczekiwał zamawiający, był więc swego rodzaju elektroniczną kartą katalogową dla każdej oferowanej oprawy, która określała wąski zestaw parametrów.

W stanie faktycznym sprawy ww. obliczenia fotometryczne wykonawca miał opracować samodzielnie i przekazać je zamawiającemu z ofertą. Obliczenia te miały potwierdzić, że oprawy, które oferował wykonawca, zapewnią w konkretnych sytuacjach oświetleniowych odpowiednie doświetlenie ulic i spełnią obowiązujące w tej mierze europejskie normy oświetleniowe.

Tym samym to przede wszystkim wykonawca, nie zaś zamawiający, potrzebował danych ujętych w plikach LDT, by przeprowadzić obliczenia. Informacje o parametrze zawarte w plikach w formacie LDT były powszechnie dostępne. Każdy bowiem z liczących się na rynku producentów opraw udostępnia bezpłatnie i w sposób nieograniczony takie pliki na własnej stronie WWW.

Odwołujący przedstawił dokumenty, z których jasno wynikało, że spełnia wszystkie wymogi zamawiającego. Opisał w szczególności, jakie konkretnie oprawy i w których sytuacjach oświetleniowych zastosuje, aby spełnić normy. Przedstawił także obliczenia fotometryczne, które jednoznacznie potwierdziły, że spełnia wymagania.

Jedyny brak w ofercie odwołującego dotyczył przedstawienia właściwości opraw – rozsyłu światła w innej formie, niż oczekiwał tego zamawiającego. Przedstawił je w formie diagramu w pliku w formacie .pdf, nie zaś w postaci pliku tekstowego o rozszerzeniu LDT.

Zdaniem odwołującego powyższe nie stanowiło jednak o merytorycznej niezgodności treści oferty z SWZ, lecz co najwyżej o niezgodności formy, w jakiej przekazał tę informację. Stąd też zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Jego obowiązkiem było bowiem wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzały wymagania instytucji zamawiającej. Zamawiający nie powinien był automatycznie odrzucać oferty z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SWZ.

Podkreślił również, iż nawet gdyby uznać, że brak przedstawienia przez odwołującego ww. plików w formacie LDT stanowił o niezgodności oferty z treścią SWZ, to przed zastosowaniem sankcji odrzucenia oferty zamawiający powinien był zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie jako niezasadne podlega oddaleniu. Skład orzekający podkreślił, że osią sporu pomiędzy stronami była kwestia tego, czy zamawiający miał prawo odrzucić ofertę w sytuacji, kiedy nie załączono do niej plików obliczeń fotometrycznych dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw – rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formacie eulumdat LDT.

Izba zauważyła, że odwołujący nie kwestionował, a tym samym był to element niesporny pomiędzy stronami, iż nie załączył do oferty plików z danymi. Powoływał się natomiast na rolę tych plików w ofercie. Wskazywał, że nie służyły one określeniu treści oferty, a jedynie „samodzielnemu przeprowadzeniu obliczeń fotometrycznych”, czyli weryfikacji danych, jakie wykonawca podał w ofercie.

Przekonanie odwołującego nie korespondowało ze stanowiskiem zamawiającego. Ten ostatni stwierdził, że pliki nie służyły wyłącznie temu, by potwierdzić zgodność oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Definiowały także przedmiot świadczenia wykonawcy, gdyż wiązały się przede wszystkim z kryterium oceny ofert.

Zamawiający podkreślił, że plik charakterystyki oprawy w formacie LDT jest dokumentem źródłowym do fotometrii oświetlenia ulic. Potwierdzał przy tym spełnienie właściwych norm, z których to wynikała moc opraw, których suma podlegała ocenie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała więc, że aby ocenić zasadność zarzutów co do braku podstaw do odrzucenia oferty i naruszenia przez zamawiającego regulacji ustawy Pzp, należy stwierdzić, czy omawiane pliki stanowiły treść oferty, czy jedynie potwierdzały parametry oferowanych lamp.

Izba na wstępie podkreśliła, że o zgodności treści oferty z SWZ przesądza ich porównanie. Należy mieć na uwadze, iż niezgodność treści oferty z SWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.

Kryterium, które rozróżnia i decyduje o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych, stanowi cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści.

Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, można by uznać, że każdy dokument, który dookreśla oświadczenie woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym. Potwierdza bowiem, że np. oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia wymagania zamawiającego z SWZ.

Powyżej opisane rozumowanie odwołującego było w ocenie Izby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w ustępie drugim tego artykułu.

W tym kontekście należy różnić dwa zagadnienia. Dokumenty przedmiotowe odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy i mogą stanowić treść oferty. Status prawny oświadczeń i dokumentów zależy od celu, w jakim zamawiający ich żąda.

Zupełnie inny będzie status oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy zawierają one np. wartości parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne stanowiące kryteria oceny ofert.

W takim przypadku zamawiający może żądać złożenia z ofertą dokumentu, który zawiera wartość parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne oceniane w ramach oceny ofert. Na tej podstawie Izba podkreśliła, iż nie ma legalnej definicji, która jednoznacznie wskazuje, który dokument wymagany przez zamawiającego stanowi treść oferty, a który potwierdza, że oferowane rozwiązania spełniają wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.

To najczęściej zamawiający w treści SWZ wskazuje, jak dany dokument należy ocenić, i tym samym w przypadku jego braku lub niewłaściwej formy, czy można go uzupełnić.

Izba uznała więc, że wymagania zamawiającego w zakresie obliczeń fotometrycznych w formacie LTD zostały w sposób jednoznaczny uznane za treść oferty. Tym samym nie podlegają one uzupełnieniu.

Powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty z SWZ i tym samym oferta odwołującego została zasadnie odrzucona. Ocena dalszych kwestii co do możliwości samodzielnego pozyskania przez zamawiającego takich plików ma znaczenie drugorzędne.

Oferta nie miała bowiem wpływu na wynik postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał też, że wymagania zamawiającego, aby załączyć do oferty pliki LDT, nie były jednoznaczne. Przez to treść SWZ była niejasna.

Izba nie zgodziła się, aby te okoliczności działały na korzyść odwołującego. KIO wskazała, że wykonawca powinien w takiej sytuacji co najmniej zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji lub złożyć odwołanie na treść jej postanowień.

Za niezasadny Izba uznała pogląd odwołującego, iż w zaistniałym stanie faktycznym, jeżeli zamawiający koniecznie potrzebował do oceny treści oferty w zakresie prawidłowości obliczeń fotometrycznych, to mógł pliki LDT pozyskać ze strony internetowej producenta lamp lub z oferty innego wykonawcy, który do oferty takie pliki załączył.

Izba podkreśliła, że uszło uwadze odwołującego, iż proponuje „wyjście z sytuacji” w sposób nieznany ustawie Pzp. Zamawiający bada prawidłowość danej oferty na podstawie treści w niej zawartych. Jeśli wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, który stanowił treść oferty od razu z ofertą to zamawiający, nie ma co oceniać i wyjaśniać. Wyjaśnieniu może bowiem podlegać niejasna treść, która w ofercie jest zawarta.

W kwestii możliwości pobrania plików ze strony internetowej producenta to Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż pliki zawarte na stronach internetowych mogą być już nieaktualne dla danego typu opraw. Tym samym w sposób zasadny wymagał on, aby to wykonawca podał szczegółowo te pliki. Dzięki temu zamawiający mógł samodzielnie sprawdzić podane wyliczenia i wykonać obliczenia analityczne.

Próba jakiegokolwiek samodzielnego działania zamawiającego w celu pozyskania plików LDT byłaby nie tylko niedopuszczalna przez przepisy ustawy Pzp, gdyż to wykonawca powinien złożyć ofertę zawierającą komplet wymaganych dokumentów. Dodatkowo bowiem każdą wymaganą z trzech części ofert wykonawca powinien był potwierdzić kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W sytuacji samodzielnego pozyskania plików przez zamawiającego byłoby to niemożliwe.