Niezgodne z warunkami SWZ zaproponowanie podwykonawców w ofercie to podstawa do jej odrzucenia

W postępowaniu krajowym na roboty budowlane dotyczące termomodernizacji budynku, zamawiający zastrzegł w SWZ:

1)     konieczność osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zamówienia tj. roboty w zakresie docieplenia termoizolacją przegród zewnętrznych w tym prace elewacyjne na wysokości (na rusztowaniach),

2)     obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zgodnie z Kodeksem pracy osób wykonujących czynności: m.in prace budowlane polegające na robotach elewacyjnych (docieplenie ścian).

Wykonawca w złożonym formularzu ofertowym nie wskazał żadnych robót, które będą wykonywane przez podwykonawcę. Jednakże w trakcie postępowania został wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazanej w ofercie niskiej roboczogodziny i formy zatrudnienia pracowników (z art. 224 ust. 1) i wówczas poinformował, że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia m.in. dotyczące robót elewacyjnych (docieplenie ścian) będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy przez podwykonawcę.

Zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1) w zakresie rozbieżności co do jego poprzedniego oświadczenia o braku zamiaru powierzenia robót podwykonawcom (zawartego w formularzu ofertowym) oraz aktualnego oświadczenia odnośnie do wykonywania robót elewacyjnych (docieplenie ścian) przez podwykonawcę. Wskazał przy tym, że w związku z powyższym zastrzeżeniem roboty elewacyjne (docieplenie ścian) nie mogą być wykonywane przez podwykonawcę.

Zamawiający w wezwaniu zadał konkretne pytanie: czy roboty w zakresie docieplenia termoizolacją przegród zewnętrznych w tym prace elewacyjne na wysokości (na rusztowaniach) tj. m.in. roboty elewacyjne (docieplenie ścian) będą wykonywane osobiście przez wykonawcę czy też przez podwykonawcę.

Wykonawca udzielił odpowiedzi: „W odpowiedzi na pismo informuję, że prace budowlane zostaną wykonane przez firmę podwykonawczą. Ze względu na wydłużenie terminu związania ofertą a tym samym wydłużenie terminu realizacji zamówienia oraz podpisaniem innych zleceń jestem zmuszony do korzystania z pomocy firm zewnętrznych, których pracownicy mają odpowiednie kwalifikacje i badania do pracy na wysokości”.

Jak powinien postąpić zamawiający w takiej sytuacji? Czy musi odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówieni?