Zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do osobistej realizacji przez wykonawcę

Zamawiający prowadził postępowanie na projekt i budowę drogi. Stosował przy tym procedurę unijną zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Zawarł w SWZ zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do osobistej realizacji przez wykonawcę (art. 121 ustawy Pzp). Wskazane kluczowe części zamówienia koncentrowały się wokół robót budowlanych.

W SWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań.

Chodziło konkretnie o realizację „nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług (kluczowe zadania)”.

Wskazał, że w odniesieniu do przywołanych kluczowych zadań nie można powoływać się na zdolności podmiotu trzeciego zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Poinformował też, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy realizację jedynie tych etapów prac, które nie zostały zastrzeżone jako kluczowe części zamówienia.

Z postanowieniami SWZ nie zgodził się jeden z wykonawców. Wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do osobistej realizacji wykonawcy.

Wskazywał, że roboty określone jako kluczowe zadania faktycznie nie były kluczowe dla realizowanej inwestycji. Wobec tego zażądał, by je usunięto z SWZ.

Jego zdaniem nieuzasadnione zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do osobistej realizacji przez wykonawcę ograniczało konkurencję. Bezzasadnie zawężało też krąg wykonawców, którzy mogli uczestniczyć w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę SWZ. Skład orzekający podkreślił, że zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może wprowadzić zastrzeżenie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi do osobistej realizacji przez wykonawcę. Jednak uprawnienie to nie ma nieograniczonego charakteru. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia, które są kluczowe.

Artykuł 118 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia wykonawcę do powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie, muszą wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których te zdolności są wymagane.

W konsekwencji, zdaniem arbitrów, pojęcia „kluczowe zadania” użytego w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie można wykładać dowolnie. Zamawiający nie może arbitralnie ustalać obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja w tej mierze może wpływać na konkurencję na rynku. Powinna zatem następować wyłącznie w obiektywnie uzasadnionych sytuacjach.

Izba analizując omawianą sprawę, postawiła dwa pytania:

1. Czy zastrzeżenie kluczowych części zamówienia dotyczy prac, które rzeczywiście mają kluczowy charakter?
2. Czy uzasadniony jest limit procentowy w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ?

Na te pytania skład orzekający odpowiedział przecząco.

W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Chodzi także o zamówienie, którego przedmiotem są obiekty liniowe.

Jednak w badanym postępowaniu argumenty zamawiającego nie uzasadniły takiego zastrzeżenia. Izba oparła się na poniższych elementach.

W opisie zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie wyliczało 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania zamówienia. Nie wymieniało jednak ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni. To zdaniem Izby przeczyło kluczowemu charakterowi tych zadań.

Nie można uznać, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii. To na nim zaś – jako na podmiocie zastrzegającym – spoczywał ciężar dowodu.

Izba wskazała, że fakt, iż zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Zdaniem składu orzekającego, samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni mu możliwości wykorzystania węzła. Tym bardziej, że ta realizacja będzie dotyczyć części niełączących się bezpośrednio z węzłem. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe.

Roboty zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe części zamówienia nie były skomplikowane ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, KIO uznała, że mają one charakter powtarzalny i powszechny.

Wiedza składu orzekającego oraz doświadczenie życiowe skłoniły do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe. Tych zamawiający nie objął natomiast zastrzeżeniem osobistego wykonania.

Prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, jakie zastrzegł zamawiający, miały zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym jak pozostałe 20%. Do tych ostatnich zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak było zatem podstaw, by uznać, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność realizacji przez wykonawcę.

Argument zamawiającego dotyczący płynności wykonania zamówienia potwierdził , że przyczyną zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki czy szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem.

Powodem zastrzeżenia były natomiast względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym zmniejsza zaangażowanie kadrowe, czasowe itp. związane z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdy umowę wykonuje wiele podmiotów. Ogranicza także ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom.

O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczyły również warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia. Żądał, aby wykazali, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej:

• budowę lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej X PLN netto;
• budowę lub przebudowę dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I;
• budowę lub przebudowę dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej X m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.

Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. KIO nie przekonały argumenty, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzyć konkurencję. Wykonanie kluczowych części zamówienia wymaga – ze względu na ich charakter – sprawdzenia niezbędnych kompetencji wykonawcy.

Jednocześnie KIO zwróciła uwagę, że zamawiający zastrzegł jako kluczowe zadania 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni. Z pewnością kształtowało to konkurencyjność postępowania. Dlatego pogląd zamawiającego o rozszerzeniu konkurencji był zdaniem Izby chybiony.

Zdaniem KIO – zamawiający ustalając kluczowe części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, zrobił to w sposób całkowicie arbitralny.

Zamawiający mógł zdaniem Izby sformułować zastrzeżenie kluczowych części zamówienia, stosując opisu procentowy. Jednak zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Izba uznała, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Naruszył tym art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Wymaganie osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia. Podlega też ocenie w świetle art. 16 ustawy Pzp.

Skoro zamawiający nie wykazał zasadności zastrzeżenia, to zdaniem KIO przyjąć należy, że naruszył zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do osobistej realizacji ograniczyło dostęp do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom. Preferowało natomiast duże podmioty.

Skład orzekający postanowił się temu sprzeciwić.