KIO 2052/20 WYROK dnia października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2052/20 

WYROK 

  z dnia 

2 października 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę TELBUD S.A. z siedzibą w Poznaniu, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Zasobów  Cyberprzestrzeni  Sił  Zbrojnych 

w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  Sprint  S.A.  z  s

iedzibą  w  Olsztynie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

1.  O

ddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TELBUD S.A. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

kos

zty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Centrum  Zasobów  Cyberprzestrzeni  Sił  Zbrojnych  w  Warszawie   

prowadzi  w trybie  przeta

rgu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  Budowa  sieci  strukturalnej  i  kanalizacji  teletechnicznej  w  m.  Krosno 

Odrzańskie  –  wykonanie  robót  budowlanych.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2020 r. 

pod numerem  532846-N-2020. 

W  dniu  24  sierpnia  2020  r.  wykonawca  TELBUD  S.A. 

wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Sprint  S.A.  i  zaniechania 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2, a także art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  18  czerwca  2020  r.  Zamawiający  poinformował 

o 

wyborze  oferty  Sprint  S.A.  jako  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  ofert  dwóch 

wykonawców. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Na powyższą 

czynność  Zamawiającego  Odwołujący  złożył  w  dniu  23  czerwca  2020  r.  odwołanie  do  KIO 

(sygn. akt: KIO 1395/20). Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na 

odwołanie,  w  której  poinformował,  że  pismem  z  22  lipca  2020  r.  unieważnił  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  wskazał,  że  w  związku  z  powyższym  brak  jest  sporu  miedzy  stronami 

postępowania  odwoławczego.  Zamawiający  zaznaczył  też,  że  dokona  ponownej  oceny 

złożonych ofert, na którą Odwołującemu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Mając 

na uwadze powyższe Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie KIO 1395/20. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  19  sierpnia  2020  r.  Zamawiający 

poinformował o ponownym wyborze oferty SPRINT S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Oferta 

Odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie wszystkie 

pozostałe oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Sprint  S.A.  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna 

z 

SIWZ,  gdyż  przewiduje  powierzenie  części  robót  podwykonawcy,  mimo  że  w  odniesieniu 

do tychże robót Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zastrzegł obowiązek 

osobistego ich wykonania przez 

wykonawcę. 

Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. VI pkt 1 SIWZ Zamawiający poinformował, że na 

pods

tawie  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych 

z budową: 

1)  telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej, 

kabli światłowodowych i miedzianych, 

budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.  

Wymóg  ten  został  powtórzony  przez  Zamawiającego  w  rozdz.  III  pkt  5  (Opis 

przedmiotu  zamówienia),  a  także  w  rozdz.  VIII  pkt  2  (Opis  warunków  udziału 

w 

postępowaniu). Ponadto w rozdz. VI pkt 2 i pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że:  

2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania 

przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu,  na 

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków 

udziału. 

3.  Jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  innych  (nie  zastrzeżonych  do  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę)  części  zamówienia  następuje  w  trakcie  jego  realizacji, 

wykonawca na 

żądanie zamawiającego przedstawi oświadczenie, o którym mowa wart. 25a 

ust. 1 ustawy Pzp wobec tego podwykonawcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp  pozwala  Zamawiającemu  na 

ograniczenie  podwykonawstwa  poprzez  rodzajowe  wskazanie  prac, 

które  muszą  być 

wy

konane osobiście przez wykonawcę, a ocena, które części zamówienia będą kluczowymi 

częściami zamówienia należy do Zamawiającego. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym 

postępowaniu, określając rodzajowo części zamówienia (robót budowlanych), co do których 

istnieje  zakaz  ich  podzlecania  podwykonawcom.  Postanowienia  SIWZ  w  tym  zakresie  nie 

były kwestionowane przez wykonawców. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  w  Formularzu  Oferty  pkt  16  oraz 

w 

Załączniku  nr  1a  do  oferty  wskazuje,  że  zamierza  wykonać  zamówienie  przy  udziale 

podwykonawców oraz że zakres robót powierzonych podwykonawcom został przedstawiony 

na  str.  13-14 

oferty. Na ww. stronach znajduje się tabela przedstawiająca wybrane pozycje 

z 

kosztorysu  ofertowego  wykonawcy,  które  Sprint  S.A.  zamierza  zlecić  do  wykonania 

podwykonawcom.  Pozycje  te  pochodzą  z  działów  1.1,  2.1  oraz  3.1  kosztorysu  oraz 

przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ), zatytułowanych „Kanalizacja kablowa” i obejmują 

wykonanie  przepustów  pod  drogami  i  torami,  przeciskiem  hydraulicznym,  z  powrotnym 

wciąganiem/wpychaniem  rur.  Zdaniem  Odwołującego  pozycje  te  (dotyczące  wykonania 

przepustów  pod  drogami  i  torami)  dotyczą  wykonania  fragmentów  telekomunikacyjnej 

kanalizacji  teletechnicznej  i  wchodzą  w  skład  robót  budowlanych  związanych  z  budową 

telekomunikacyjnej  kanalizacji  teletechnicznej, 

a  zatem  jednej  z  kluczowych  części 

zamówienia,  co  do  których  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę i brak możliwości powierzenia tych prac do wykonania podwykonawcom. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonanie  przepustów  pod  przeszkodami  terenowymi 

(w 

tym  drogami,  torami,  chodnikami),  także  przy  użyciu  przecisku  hydraulicznego,  stanowi 

niezwykle istotn

ą część robót, wymagającą wiedzy i doświadczenia oraz wiążącą się z dużą 

odpowiedzialnością  po  stronie  wykonawcy,  z  związku  z  możliwością  uszkodzenia  w trakcie 

prac  elementów  infrastruktury  technicznej,  w  tym  instalacji  gazowych,  wodociągowych,  czy 

sieci telekomunikacyjnych. 

W ocenie Odwołującego oferta Sprint S.A. jest niezgodna z wymaganiami SIWZ i jako 

taka  winna  zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie  mogła  zostać 

wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Dokonując  wyboru  tej  oferty  Zamawiający  naruszył 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a  ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto 

Zamawiający  poprzez  dokonanie  tej  oferty  naruszył  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  –  jak  wynika  z  udostępnionej  mu  korespondencji  –  po 

un

ieważnieniu  pierwszego  wyboru  oferty  Sprint  S.A.  Zamawiający  nie  prowadził  z  tym 

wykonawcą korespondencji w kwestii objętej zarzutami odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty Sprint S.A., odrzucenia tej 

oferty jako niezgodnej z SIWZ oraz powtórzenia czynności 

oceny ofert w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z punktem III.5 SIWZ 

Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 Ustawy Pzp 

zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia  robót  budowlanych  związanych  z  budową:  1)  telekomunikacyjnej  kanalizacji 

teletechnicznej  2)  kabli  światłowodowych  i  miedzianych,  3)  budową  okablowania 

strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego. 

Zastrzeżenie to zostało powtórzone w punkcie VI SIWZ (Wykonanie zamówienia przy 

udziale podwykonawców):  

1.  Zamawiający  na  podstawie  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp  zastrzega  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  następujących  kluczowych  części  zamówienia  –  robót 

budowlanych związanych z budową:  

1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej  

2) kabli światłowodowych i miedzianych,  

3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.  

2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania 

przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na 

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków 

udziału. 

W punkcie VIII.3 SIWZ Zamawiający podał: W związku z faktem, że zamawiający, na 

podstawie  art.  36a  ust.  2  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek  osobistego  wykonania 

kluczowych  części  zamówienia:  1)  telekomunikacyjnej  kanalizacji  teletechnicznej  2)  kabli 

światłowodowych  i  miedzianych,  3)  budową  okablowania  strukturalnego  wraz  z  systemem 

zasilania dedykowanego, 

wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu 

na  zasadach  określonych w  art.  22a  ust.  1  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postepowaniu. Warunki muszą być spełnione osobiście przez wykonawcę lub co najmniej 

jednego z członków Konsorcjum w sytuacji gdy wykonawcy złożą wspólną ofertę. 

W  przedmiarze  robót  w  działach  „Kanalizacja  kablowa”  zostały  ujęte  takie  pozycje, 

jak:  budowa  kanalizacji  kablowej  pierwotnej  z  rur  z  tworzyw  sztucznych  w  wykopie 

wykonanym  mechanicznie  w  gruncie,  w

ykonanie  przepustów  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo  przeciskiem  hydraulicznym,  budowa  studni  kablowych  prefabrykowanych 

rozdzielczych,  u

szczelnienie  otworów  kanalizacji  pierwotnej  uszczelkami  pneumatycznymi, 

m

ontaż szaf kablowych z tworzywa sztucznego. 

Przystępujący  w Załączniku  nr  1b  do  oferty  oświadczył,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom wykonanie 

następujących robót: 

 

poz.  3.d.1.1 

–  Wykonanie  przepustów  długości  do  10  m  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo,  przeciskiem  hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  2  rur  HDPE  śr. 

110 mm - grunt kat. III-IV; 

 

poz. 4.d.1.1 

– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem 

hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  2  rur  HDPE  śr.  110  mm  -  grunt  kat.  III-IV  - 

dodatek za każdy 1 m powyżej 10; 

 

poz.  13.d.2.1 

–  Wykonanie  przepustów  długości  do  10  m  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo,  przeciskiem  hyd

raulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  rur  3  HDPE  śr. 

110 mm - grunt kat. III-IV; 

 

poz. 14.d.2.1 

– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem 

hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  3  rur  HDPE  110/6,3  -  grunt  kat.  III-IV  - 

dodatek za każdy 1 m powyżej 10; 

 

poz.  16.d.2.1 

–  Wykonanie  przepustów  długości  do  10  m  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo,  przewiertem  mechaniczno-hydraulicznym,  z  wpychaniem  3  rur  HDPEp 

110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; 

 

poz.  17.d.2.1 

–  Wykonanie  przepustów  pod  drogami  i  torami  prostoliniowo, 

przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem rur 3 rur HDPEp 110/6,3 mm 

- grunt kat. III-IV - 

dodatek za każdy 1 m ponad 10; 

 

poz.  18.d.2.1 

–  Wykonanie  przepustów  długości  do  10  m  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo,  przeciskiem 

hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  2  rur  HDPE  śr. 

110 mm - grunt kat. III-IV; 

 

poz. 19.d.2.1 

– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem 

hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  2  rur  HDPE  śr.  110  mm  -  grunt  kat.  III-IV  - 

dodatek 

za każdy 1 m powyżej 10; 

 

poz.  700.d.3.1 

–  Wykonanie  przepustów  długości  do  10  m  pod  drogami  i  torami 

prostoliniowo,  przeciskiem  hydraulicznym,  z  powrotnym  wciąganiem  3  rur  HDPE 

110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; 

 

poz.  701.d.3.1 

–  Wykonanie  przepustów  pod  drogami  i  torami  prostoliniowo, 

przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt 

kat. III-IV - 

dodatek za każdy 1 m powyżej 10. 

Pismem z 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego  – na podstawie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  wskazując,  że  Wątpliwości 

Zamawiającego  budzi  fakt,  że  zakres  robót  do  powierzenia  podwykonawcom  a  związany 

z 

budową  przepustów  (jest  to  element  kanalizacji)  został  ujęty  w  przedmiarze  robót 

w 

działach 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu i zatytułowany „Kanalizacja kablowa”. 

Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: 

Na  etapie  składania  oferty  wyraziliśmy  wstępny  zamiar  zlecenia  części  robót 

specjalistycznych  (związanych  z  budową  obiektów  pod  drogami  i  innymi  przeszkodami 

terenowymi)  podwykonawcy.  Uznaliśmy,  że  wymienione  prace  mieszczą  się  w  katalogu 

czynności,  które  za  zgodą  Zamawiającego  mogą  być  powierzone  podwykonawcy.  Jak 

wynika 

naszej oferty, na dziś nie został jeszcze wybrany żaden podwykonawca, nie zostały 

również  zawarte  żadne  wiążące  uzgodnienia  w  tym  zakresie.  Wyrażenie  zamiaru 

podzlecenia  części  prac  nie  wyklucza  wykonania  tych  robót  własnymi  siłami.  Wobec 

wątpliwości  Zamawiającego  wyjaśniamy  więc,  że  wymienione  przepusty  wykonamy  siłami 

własnymi. Okoliczność ta nie wpłynie na cenę oferty, jak również inne jej istotne elementy. 

Pismem  z  dnia  18  czerwca  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  co  zostało  przez  Odwołującego 

zakwestionowane  w  odwołaniu  z  23  czerwca  2020  r.  odwołanie  do  KIO  (sygn.  akt:  KIO 

W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o unieważnieniu 

wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Odwołujący cofnął odwołanie. 

Pismem  z  19  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  ponownym  wyborze 

oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

Przepis art. 36a ustawy Pzp stanowi, że: 

  ust. 1: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

  ust. 2: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

1) kluczowych części  zamówienia na  roboty  budowlane lub  usługi;  2)  prac związanych 

z 

rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Z powyższego wynika, że zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcy,  a  wyjątkiem  od  tej  zasady  –  uprawnienie  zastrzeżenia 

obowiązku  osobistego  wykonania  określonych  części  zamówienia.  W  konsekwencji 

Zamawiający, korzystając z możliwości przewidzianej przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, 

zobowiązany  jest  jednoznacznie  sprecyzować  w  SIWZ  zakaz  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcy,  wskazując  w  sposób  niepozostawiający  żadnych  wątpliwości, 

jakie  elementy  przedmiotu  zamówienia  muszą  być  wykonane  osobiście  przez  wykonawcę. 

Zakaz  wyrażony  w  tym  zakresie  w  SIWZ,  jako  wyjątek  ograniczający  możliwość  ubiegania 

się  o udzielenie  zamówienia  od  zasady,  a  w  konsekwencji  konkurencyjność  postępowania, 

podlega ścisłej wykładni. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  zakazu  powierzenia 

części  zamówienia  podwykonawcy  ani  poprzez  wskazanie  określonych  pozycji  przedmiaru 

robót,  ani  poprzez  wyspecyfikowanie  opisu  poszczególnych  robót  składających  się  na 

kluczowe  części  zamówienia.  Zamawiający  jedynie  ogólnie  podał,  że  zastrzega  obowiązek 

osobistego wykonania przez w

ykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych 

związanych  m.in.  z  budową  telekomunikacyjnej  kanalizacji  teletechnicznej.  Jednocześnie 

w 

innym  postanowieniu  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  nakłada  obowiązek  osobistego 

wykonania  m.in.  telekomunikacyjnej  kanalizacji  teletechnicznej  (a  nie 

–  jak  we 

wcześniejszych  postanowieniach  –  robót  budowlanych  związanych  z  budową 

telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej). 

Zamawiający  w  przedmiarze  robót  w działach  „Kanalizacja  kablowa”  ujął  nie  tylko 

budowę  kanalizacji  kablowej  w  wykopach,  ale  również  inne  roboty  z  tym  związane, 

a 

odmienne  pod  względem  technologicznym,  w  tym  wykonanie  przepustów  metodą 

przewiertu  sterowanego  i przecisku  hydraulicznego, 

które  różnią  się  sposobem  wykonania 

i nie 

stanowią ułożenia samych rur, w których mają być poprowadzone kable, ale  obejmują 

wykonanie 

urządzeń,  którymi  rury  z kablami  zostaną  poprowadzone  pod  przeszkodami 

terenowymi.  Z 

uwagi  na  technologiczną  różnorodność  elementów  ujętych  w  przedmiarze 

w 

dziale  „Kanalizacja  kablowa”  Zamawiający  zobowiązany  był  wyraźnie  wskazać  w  SIWZ, 

wykonanie  jakich  konkretnie  robót  zastrzega  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę. 

Nie  może  mieć  natomiast  rozstrzygającego  znaczenia  okoliczność,  że  wykonanie 

przepustów  zostało  w  przedmiarze  robót  ujęte  w  rozdziale  dotyczącym  budowy  kanalizacji 

kablowej. Istotne jest  bowiem, 

czy charakter tych robót bez żadnych wątpliwości mieści się 

w 

wąsko interpretowanym zakresie wyrażonym w SIWZ, nie zaś zaklasyfikowanie tych robót 

do w przedmiarze 

do działu o takim a nie innym tytule. 

Jak  wskazał  Zamawiający  (i  nie  zostało  to  zakwestionowane  przez  Odwołującego) 

przepusty  wykonywane  są  metodą  bezwykopowych  przejść  horyzontalnych  pod  rożnego 

rodzaju  elementami  zagospodarowania  terenu  (w  tym  wypadku  drogi  i  tory) 

i  służą 

przeprowadzeniu  różnego  rodzaju  kabli  (telekomunikacyjnych,  energetycznych,  linii 

gazowych.  itp.)  pod  przeszkodą  terenową  (w  przypadku  braku  możliwości  wykonania 

przekopu  "otwartego"). 

Technologia  i  charakter  tych  robót  mają  więc  inny  charakter  od 

wykonywania kanalizacji kablowej w wykopie i bez sprecyzowania w postanowieniach SIWZ 

nie można stwierdzić, że zostały one zastrzeżone do osobistego wykonania. 

W  sytuacji  gdy  Zamawiający  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  wymaga  osobistego 

wykonania  robót  budowlanych  związanych  z  budową  telekomunikacyjnej  kanalizacji 

teletechnicznej  (a  w  innym  miejscu  SIWZ 

–  wykonania  telekomunikacyjnej  kanalizacji 

teletechnicznej

),  nie  jest  jasne,  jaki  zakres  prac  w  intencji  Zamawiającego  miał  być 

zastrzeżony  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę.  W  tych  okolicznościach 

postanowienia  SIWZ  zawierające  takie  zastrzeżenie  podlegają  ścisłej  wykładni  i  nie  jest 

dopuszczalne  jakiekolwiek  rozszerzanie  ich  znaczenia.  Ponownie  podkreślić  należy,  że 

zakaz  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcy  może  istotnie  wpływać  na  krąg 

wykonawcy  mogących  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym  na 

konkurencyjność  postępowania.  Zatem  brak  precyzyjnego  wyspecyfikowania  robót 

zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  nie  może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty 

w 

sytuacji, gdy zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy dotyczy robót, co do 

których są jakiekolwiek wątpliwości, czy zostały objęte tym zastrzeżeniem. 

O  zasadności  stanowiska  Odwołującego  nie  może  świadczyć  wezwanie  do 

wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował 3 czerwca 2020 r. do Przystępującego. Okoliczność, 

że  Zamawiający  w  toku  badania  ofert  miał  określone  wątpliwości  co  do  treści  oferty  nie 

przesądza  bowiem  o  tym,  że  ostateczna  czynność  Zamawiającego  (która  to  czynność 

podlega ocenie 

Izby) była wadliwa. Odnosząc się natomiast do treści udzielonych wyjaśnień 

zauważyć  należy,  że  w  świetle  prezentowanego  przez  Zamawiającego stanowiska  nie  były 

one  podstawą  uznania  oferty  za  zgodną  z  SIWZ.  Zamawiający  nie  dlatego  uznał  ofertę  za 

zgodną z SIWZ, że Przystępujący oświadczył, iż rezygnuje z podwykonawstwa, ale dlatego, 

że uznał, iż podwykonawstwo w spornym zakresie jest w świetle SIWZ dopuszczalne.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  o  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  przesądza  brak  precyzji  postanowień  SIWZ,  określających  zakres  robót, 

których dotyczy zakaz powierzenia podwykonawcy. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  972),  stosown

ie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………