Wykluczenie może nastąpić tylko w sytuacji, gdy nie zostanie wykazane spełnienie warunku

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był zakup transformatora. Stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu transformatora blokowego o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł.

Doświadczenie wykonawcy

W celu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mieli przedstawić wykaz zrealizowanych w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień (minimum jedno zamówienie) zgodnie z warunkiem udziału określonym w siwz. Dla każdego zamówienia wymienionego w wykazie należało podać:

• przedmiot zamówienia,
• informację o wielkości napięcia,
• informację czy przedmiot zamówienia był realizowany na czynnym obiekcie energetycznym,
• datę wykonania i datę ukończenia zamówienia (podaną w formacie: dzień, miesiąc, rok), rozumianą jako datę odbioru przedmiotu zamówienia, po której rozpoczął bieg okres gwarancji i rękojmi, oraz
• podmiot na rzecz którego zamówienie zostało wykonane.

Wykonawca X złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw, z którego wynikało doświadczenie w wykonaniu dostawy 3 transformatorów w okresie od 2 września 2011 r. do 11 października 2012 r. Jednak nie zamieścił w wykazie informacji, czy przedmiot zamówienia został zrealizowany na czynnym obiekcie energetycznym. Do wykazu załączono referencje wystawione przez zleceniodawcę, zgodnie z którymi dostawa obejmowała transport, montaż, pomiary na stanowisku oraz udział w uruchomieniu.

Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę, wybrał tę złożoną przez wykonawcę X.

Inny wykonawca biorący udział w przetargu nie zgodził się z decyzją zamawiającego i  wniósł odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO). Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wykonawcy X jako sprzecznej z treścią siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezamieszczenia w wykazie informacji o tym, czy wykonane przez wykonawcę dostawy transformatorów zostały zrealizowane na czynnym obiekcie   energetycznym.  

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy X z treścią siwz, z powodu niezłożenia w wykazie wykonanych dostaw informacji, iż przedmiot zamówienia był realizowany na czynnym obiekcie energetycznym jest niezasadny.

Ocena ofert a spełnienie warunku

Skład orzekający wskazała, że powołana przez odwołującego kwalifikacja prawna świadczy o tym, że uszła jego uwadze zasadnicza różnica pomiędzy „treścią oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a warunkami udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Treść oferty dotyczy oferowanego przez wykonawcę świadczenia (strony przedmiotowej zamówienia), zaś warunki udziału w postępowaniu – strony podmiotowej zamówienia, tj. właściwości wykonawcy. Właściwością taką jest m.in. doświadczenie wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Powyższe rozróżnienie ma doniosłe znaczenie na gruncie przepisów ustawy Pzp. Sprzeczność treści oferty z treścią siwz skutkuje odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Z kolei niewykazanie warunku udziału w postępowaniu oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ważne są okoliczności faktyczne

Jednak o tym jakie zarzuty formułuje strona nie decyduje proponowana przez nią kwalifikacja prawna, lecz przywołane okoliczności faktyczne, a zatem Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. Dlatego Izba zbadała, czy przywołane okoliczności faktyczne świadczyły o niewykazaniu przez wykonawcę X warunku udziału w postępowaniu.

Dostrzeżenia wymaga, że ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie łączy konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania z „niezłożeniem przez niego dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku”, lecz z „niewykazaniem warunku udziału w postępowaniu”. A zatem wykluczenie może nastąpić tylko w sytuacji, gdyby nie został wykazany któryś z elementów opisanego przez zamawiającego warunku.

Wykaz był środkiem dowodowym

Wzięto pod uwagę, że wymagany przez zamawiającego w siwz wykaz zamówień istotnie miał obejmować m.in. informację o tym, czy przedmiot zamówienia realizowany był na czynnym obiekcie energetycznym. Prawdą jest również, że wykonawca X w wykazie takiej informacji nie podał. Jednak brak powyższej informacji nie świadczył o tym, że wykonawca X nie wykazał warunku udziału. Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający żądał złożenia wykazu celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w siwz. Dokument ten był zatem jedynie środkiem dowodowym.