Jak prawidłowo interpretować i zbadać warunek udziału w postępowaniu w prawie zamówień publicznych

W myśl regulacji art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1)      zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2)      uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

3)      sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4)      zdolności technicznej lub zawodowej.

Z kolei warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynika to z definicji art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. 

W sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1)      wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)      zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Taką procedurę ustawodawca określił w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Przepisy ustawy o odpadach przewidują obowiązek zachowania tzw. "zasady bliskości", zgodnie z którą odpady powinny być unieszkodliwiane na terenie województwa, na którym zostały wytworzone (z określonymi w tej ustawie wyjątkami). 

W rozpoznawanej przez Izbę sprawie istotnym było to, że wymóg dotyczący zachowania "zasady bliskości", został przez zamawiającego opisany w SWZ jako warunek udziału w postępowaniu, mimo że nie ma on charakteru podmiotowego i nie dotyczy żadnego z potencjałów wykonawcy określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności nie dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, ponieważ w zakresie tego rodzaju zdolności bada się przede wszystkim doświadczenie wykonawcy, kwalifikacje personelu, którym wykonawca dysponuje, czy sprzęt, jakim ten wykonawca dysponuje. 

Natomiast wymóg zachowania "zasady bliskości", czyli transportowania odpadów do instalacji czy spalarni znajdującej się na terenie tego samego województwa, dotyczy sposobu realizacji zamówienia, ma więc charakter przedmiotowy i wobec tego powinien być opisany w SWZ jako warunek zamówienia, zgodnie z definicją z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, ewentualnie jako kryterium oceny ofert, zgodnie z art. 241 ustawy Pzp. 

W efekcie dokument służący potwierdzeniu spełniania tego wymogu powinien być składany jako przedmiotowy środek dowodowy, podczas gdy w rozpatrywanej sprawie zamawiający opisał wymagany w tym zakresie dokument jako podmiotowy środek dowodowy (choć niekonsekwentnie wymagał złożenia go wraz z ofertą - czyli tak jak składa się przedmiotowe środki dowodowe).

Mimo jednak nieprawidłowego opisu przez zamawiającego wymogu zachowania "zasady bliskości" jako warunku udziału w postępowaniu i w efekcie żądanie na potwierdzenie jego spełnienia podmiotowego środka dowodowego, wymaganie to nie mogło zostać zmienione po upływie terminu składania ofert. W ocenie KIO działanie takie stanowiłoby naruszenie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości opisanych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy: na etapie postępowania – po terminie składania ofert -  zakwalifikowanie wymogu zachowania "zasady bliskości" jako warunku udziału w postępowaniu i żądanie złożenia stosownego dokumentu jako podmiotowego środka dowodowego Izba uznała za wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Jako jedną z takich konsekwencji KIO wskazała konieczność zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w razie złożenia podmiotowych środków dowodowych zawierających błędy, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Skoro zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunku zachowania "zasady bliskości", to przede wszystkim podniesienia wymagał zarzut braku wezwania wykonawcy do poprawienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż (pomijając odstępstwa wskazane w tym przepisie) jest to działanie obligatoryjne zamawiającego przed ewentualnym odrzuceniem oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Innymi słowy - co do zasady zamawiający nie może od razu odrzucić oferty wykonawcy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bez wyczerpania w pierwszej kolejności procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez wezwania wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dotkniętego błędem. Ponieważ jednak w rozpoznawanej sprawie nie został podniesiony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp to KIO nie mogła orzekać w tym zakresie. W związku z powyższym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogły zostać przez Izbę rozpoznane.

 W odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut uznany został jednak jako przedwczesny, ponieważ przed ewentualnym odrzuceniem oferty z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający co do zasady zobowiązany jest wyczerpać procedurę wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurenta był przedwczesny i z tego względu podlegał oddaleniu.