Obowiązek podania kwoty na sfinansowanie zamówienia chroni wykonawców przed bezpodstawnym unieważnieniem przetargu

Stan faktyczny

W postępowaniu podzielonym na części zamawiający po otwarciu ofert zmienił wartość szacunkową zamówienia i zmniejszył kwotę przeznaczoną na jego sfinansowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że „w toku badania ofert okazało się, że kwoty bazowe odczytane na otwarciu ofert powinny być mniejsze, a błąd wyniknął podczas zestawienia kwot cząstkowych w arkuszu kalkulacyjnym Excel i zdublowaniu niektórych kolumn”.

Wykonawcom nie podobało się, że doszło do zmiany wartości szacunkowej

Od decyzji zamawiającego odwołało się dwóch wykonawców. W piśmie skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) stwierdzili, że zmiana wartości szacunkowej zamówienia w trakcie trwania procedury, a następnie zmniejszenie kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie, było niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp).

Zdaniem odwołujących zamawiający naruszył art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana wartości zamówienia miała miejsce po wszczęciu postępowania i terminie składania ofert. W odwołaniu niezadowoleni wykonawcy podkreślili, że organizator przetargu zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ma obowiązek oszacować wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc zmiana wartości szacunkowej zamówienia nie jest możliwa w trakcie trwania procedury.

Zarzucono zamawiającemu manipulacje przetargiem

W opinii odwołujących decyzja zamawiającego o zmniejszeniu kwot na sfinansowanie zamówienia była próbą wyeliminowania z postępowania przetargowego niektórych wykonawców poprzez zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na niektóre części zamówienia. „Zamawiający manipuluje przetargiem i dopasowuje kwoty, jakie przeznacza na sfinansowanie poszczególnych zadań do poszczególnych wykonawców, świadomie dążąc do wyeliminowania jednych a wybrania drugich. Takie działanie narusza zasady z art. 7” – zarzucał w odwołaniu jeden z wykonawców. Wskazywał on, że kwota, jaką zamawiający podaje przed otwarciem ofert, ma nie tylko znaczenie informacyjne. Determinuje możliwość unieważnienia przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną ją przewyższa, a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia jej do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazana wartość zamówienia jest zabezpieczeniem dla wykonawcy, którego cena ofertowa nie przekroczy kwoty podanej przez zamawiającego, Otóż spełniając ten warunek, może liczyć na zawarcie umowy.

Kwota zamówienia, a właściwie jej upublicznienie, pełni zatem funkcję ochronną dla wszystkich uczestników postępowania. Z jednej strony umożliwia zamawiającym unieważnienie postępowania, jeżeli zamówienie przekracza jego możliwości finansowe, z drugiej chroni wykonawców przed nieuprawnionym - wynikającym jedynie w wyniku subiektywnych, arbitralnych decyzji zamawiającego - unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Stanowisko KIO

Istotą sporu była ocena, czy zamawiający w trakcie badania i oceny ofert miał prawo do zmniejszania kwot, o których mowa w art. 86 ust 3 ustawy Pzp. Zmiana ta bowiem spowodowała, że oferta odwołującego przewyższała kwotę, jaką zamawiający postanowił ostatecznie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to istotne rozwiązanie o znaczących skutkach natury prawnej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wskazuje się, że przepis ma uniemożliwić zamawiającemu arbitralne unieważnianie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podał przed otwarciem ofert. Nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wskazać innej, niższej kwoty, którą w rzeczywistości zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający nie może zmieniać „reguł gry” w trakcie przetargu

Skład orzekający podkreślał szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy Pzp jako skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania. KIO zauważyła przy tym, że zamawiający nie przedstawił konkretnych dowodów potwierdzających, że popełnił błąd z przyczyn, których nie mógł uniknąć. Przepis 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie musi do tego dojść, jeśli zamawiający zwiększy tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę treść art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podlega ogłoszeniu bezpośrednio przed otwarciem ofert i jest wiążąca dla uczestników przetargu.

Unieważnienie postępowania jest możliwe tylko w konkretnych sytuacjach

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają ścisłej interpretacji, a ogłoszenie kwoty przed otwarciem ofert służy przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia i ma charakter gwarancji dla wykonawcy. Oferent, który wyznaczy niższą cenę od tej kwoty, ma pewność, że postępowanie nie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, orzeczono.