Kiedy wykonawca musi ujawnić subsydia zagraniczne podmiotu trzeciego?

Wprowadzenie unijnego rozporządzenia w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560, zwane dalej „rozporządzeniem FSR”) nałożyło nowe, rygorystyczne obowiązki na podmioty ubiegające się o duże zamówienia publiczne w Unii Europejskiej.

W postępowaniach, których szacunkowa wartość wynosi co najmniej 250 mln euro, wykonawcy muszą szczegółowo raportować wszelkie zagraniczne wkłady finansowe otrzymane od państw spoza Wspólnoty.

Częstą praktyką w tego typu przetargach jest sytuacja, w której wykonawca nie spełnia samodzielnie wysokich wymagań finansowych lub ekonomicznych i w celu ich wykazania odwołuje się do potencjału finansowego podmiotu trzeciego na podstawie art. 118 ustawy Pzp.

Wykonawca, który w celu spełnienia wymagań finansowych lub ekonomicznych powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ma obowiązek przedstawić informacje o zagranicznych wkładach finansowych tego podmiotu. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z:

• unijnych przepisów regulujących procedurę FSR oraz
• oficjalnych wytycznych Komisji Europejskiej, która jest jedynym organem uprawnionym do badania subsydiów zagranicznych.

W procesie ubiegania się o zamówienie publiczne powyżej progu 250 mln euro wykonawca jest zobowiązany do złożenia specjalnego unijnego formularza zgłoszeniowego lub deklaracji (formularz FS-PP).

Oficjalny formularz zawiera dedykowaną sekcję zatytułowaną „Informacje o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów” („Information about reliance on the capacities of other entities”). Dane te są ściśle powiązane z informacjami przedstawianymi w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ).

Zwolnienie z opisanego obowiązku sprawdzenia nie przysługuje z powołaniem się na fakt, że podmiot trzeci nie będzie fizycznie realizował prac. Choć na gruncie prawa krajowego udostępnienie zdolności finansowej nie musi wiązać się z podwykonawstwem, na gruncie prawa unijnego kluczowe znaczenie ma wpływ finansowy, jaki dany podmiot wywiera na przygotowanie oferty i stabilność całego przedsięwzięcia.

Sposób, w jaki dane podmiotu udostępniającego zasoby zostaną zaprezentowane w ofercie, zależy od skali otrzymanego wsparcia finansowego spoza Unii Europejskiej.

Rozporządzenie FSR rozróżnia dwa podstawowe tryby postępowania:

1. Pełne zgłoszenie (Notyfikacja) − art. 28 ust. 1 FSR oraz
2. Deklaracja – art. 29 ust. 1 FSR.

W sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby ekonomiczne (lub jakikolwiek inny podmiot zaangażowany w realizację zamówienia, np. sam wykonawca) otrzymał w ciągu ostatnich 3 lat wkłady finansowe od rządu państwa trzeciego o wartości co najmniej 4 mln euro, wykonawca musi złożyć pełne zgłoszenie.

Jeżeli próg ten nie został przekroczony, wykonawca jest zwolniony z pełnej notyfikacji, jednak wciąż ma obowiązek złożyć uproszczoną deklarację, w której potwierdza fakt nieprzekroczenia progu, wskazując jednocześnie tożsamość podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega.

Aby w pełni zrozumieć konieczność badania podmiotów trzecich pod kątem FSR, należy odwołać się do specyfiki polskiego prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków. Istnieje jednak zasadnicza różnica w sposobie realizacji tego udostępnienia w zależności od rodzaju zasobu:

• zasoby techniczne lub zawodowe (np. doświadczenie, kadry): na mocy art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot trzeci musi fizycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie, w jakim udostępnia swoje zasoby;
• zasoby ekonomiczne lub finansowe: w tym przypadku fizyczne podwykonawstwo nie jest wymagane. Udostępnienie zasobów następuje poprzez udzielenie wykonawcy realnego wsparcia finansowego. Może ono przybrać postać linii kredytowych, gwarancji bankowych, a także – dopuszczalnego i powszechnego w obrocie – zobowiązania do przystąpienia do długu lub poręczenia za zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego.

Z tego względu, zgodnie z art. 120 ustawy Pzp, podmiot udostępniający sytuację finansową lub ekonomiczną odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, o ile ponosi za to winę.

To ścisłe powiązanie finansowe sprawia, że subsydia przyznane podmiotowi trzeciemu przez państwo trzecie (np. w postaci nieoprocentowanych pożyczek państwowych czy rządowych gwarancji kredytowych) mogą bezpośrednio przenikać do oferty wykonawcy. Taka sytuacja pozwala wykonawcy na złożenie wyjątkowo korzystnej cenowo oferty, która nie powstałaby w normalnych warunkach rynkowych. Stąd też Komisja Europejska rygorystycznie wymaga, aby podmioty udostępniające zasoby ekonomiczne były w pełni prześwietlane pod kątem rozporządzenia FSR.

Wpływ zaangażowania subsydiowanych podmiotów trzecich na ważność ofert w przetargach publicznych ilustruje przełomowe postępowanie Komisji Europejskiej zakończone decyzją z 21 kwietnia 2026 r. Sprawa dotyczyła przetargu o wartości około 600 mln euro na budowę linii lekkiego metra (tzw. Violet Line) w Lizbonie. Zwycięskie konsorcjum kierowane przez Mota-Engil zaangażowało jako głównego partnera (podwykonawcę dostarczającego tabor) spółkę CRRC Portugal – podmiot zależny chińskiego państwowego giganta kolejowego CRRC.

Po przeprowadzeniu szczegółowego dochodzenia Komisja Europejska wykazała, że spółka ta otrzymała szereg niedozwolonych subsydiów zagranicznych, w tym bezpośrednie dotacje rządowe, ulgi podatkowe rzędu 15–25% oraz preferencyjne kredyty od banków państwowych.

Aby uniknąć całkowitego odrzucenia oferty, konsorcjum musiało zobowiązać się do zastąpienia chińskiego podmiotu polskim producentem taboru szynowego (PESA Bydgoszcz), który nie korzystał z takich subsydiów.

Decyzja ta potwierdza, że unijne organy badają powiązania finansowe wszystkich podmiotów trzecich tworzących strukturę oferty i nie wahają się blokować kontraktów w przypadku wykrycia zakłóceń rynku.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie rozstrzygała kwestie związane z rzetelnością oświadczeń składanych przez podmioty udostępniające potencjał na gruncie ustawy Pzp:

• Wyrok KIO z 13 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1174/20): Izba wskazała, że udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie może mieć charakteru pozornego ani czysto formalnego. Dokumenty określające zakres i sposób udostępnienia muszą gwarantować wykonawcy realny i bezwarunkowy dostęp do tych zasobów. Niedozwolone jest wprowadzanie istotnych zmian w tym zakresie po terminie składania ofert.
• Wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1087/21): KIO potwierdziła, że jeśli podmiot trzeci udostępniający potencjał przedstawi w formularzu JEDZ nieprawdziwe informacje lub zatai istotne okoliczności dotyczące swojej działalności, odpowiedzialność za to ponosi wykonawca. Wykonawca, który polega na nierzetelnym oświadczeniu podmiotu trzeciego, podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd.
• Wyrok KIO z 29 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3346/22): Zamawiający ma obowiązek szczegółowo badać realność udostępnienia zasobów oraz faktyczny stopień zaangażowania podmiotu trzeciego.

Powyższe tezy orzecznicze KIO znajdują bezpośrednie odzwierciedlenie w procedurze FSR. Podanie przez podmiot trzeci nieprawdziwych informacji o braku otrzymania subsydiów zagranicznych, bądź zatajenie wkładów finansowych w formularzu FS-PP, będzie kwalifikowane jako rażące niedbalstwo lub celowe wprowadzenie w błąd, co na gruncie ustawy Pzp skutkować musi wykluczeniem wykonawcy z przetargu.

W świetle powyższych regulacji oraz restrykcyjnego podejścia Komisji Europejskiej wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości powyżej 250 mln euro, którzy zamierzają posiłkować się zdolnością ekonomiczną podmiotu trzeciego, powinni:

1)       zobowiązać podmiot udostępniający zasoby do przeprowadzenia szczegółowej analizy wszelkich wkładów finansowych otrzymanych z krajów trzecich (w tym od państwowych banków czy funduszy) w okresie ostatnich 3 lat. Analiza ta musi obejmować nie tylko bezpośrednie dotacje, ale też transakcje handlowe zawierane z zagranicznymi przedsiębiorstwami państwowymi na warunkach innych niż rynkowe;

2)       pamiętać, że zgodnie z art. 29 ust. 6 rozporządzenia FSR oraz wytycznymi technicznymi do formularza FS-PP, podmiot trzeci odpowiada osobiście za rzetelność i prawdziwość informacji dotyczących jego własnych wkładów finansowych. Warto uregulować tę kwestię w wewnętrznym porozumieniu, nakładając na podmiot trzeci obowiązek podpisania deklaracji o prawdziwości przekazanych danych;

3)       w umowach regulujących zasady udostępnienia potencjału ekonomicznego warto wprowadzić klauzule umowne pozwalające na natychmiastowe zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem o równoważnym potencjale rynkowym, w sytuacji gdyby Komisja Europejska wszczęła szczegółowe dochodzenie lub nakazała podjęcie środków zaradczych w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.