KIO 1174/20 WYROK dnia 13 lipca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1174/20  

WYROK 

z dnia 13 lipca 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa    

Protokolant:          

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10 

lipca  2020  roku  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2020  roku  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  T.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„BICO Group T. P." ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  ul.  św.  Jacka  Odrowąża  15  03-310  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i 

Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  SAFEGE  S.A.S.  15-27  rue  du  Port,  Parc  de  l'lle,  92022  Nanterre 

CEDEX,  Francja 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  

akt KIO 1174/20 

po stronie Zamawiającego 

orzeka 

oddala odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

odwołującego

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  T.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą „BICO Group T. P." ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO 

Group 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka  Odrowąża 15 03-310 

Warszawa i: 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza 

od 

odwołującego 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających  

się  o  zamówienie  T.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„BICO Group T. P." ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO 

Group 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka  Odrowąża 15 

03-310 Warszawa   

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1174/20 

Uzasadnienie  

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie 

Spółka  Akcyjna  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Zadanie  VI.1.19  -  Inżynier  dla  zadania:  Budowa  systemu  zarządzania  siecią  kanalizacji 

ogólnospławnej.  Centralne  sterowanie  siecią"  (numer  referencyjny:  02135/WS/PW/JRP-

DNP/U/2019) zwane dalej 

„Postępowaniem".  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w  dniu  24  grudnia  2019  r.  pod  numerem  2019/S  248-

616775.  Postępowanie prowadzone jest  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość 

zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  

ww. ustawy. 

W  dniu  29  maja  2020  roku  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

T. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. 

Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(ul.  św.  Jacka  Odrowąża  15,  03-310  Warszawa)  (zwanych  dalej  Odwołujący)  wobec 

następujących  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  którym  Odwołujący  zarzuca 

niezgodność z przepisami ustawy tj: 

czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 

czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  (a  w  konsekwencji  uznania  oferty 

Odwołującego za odrzuconą); 

3)  zaniecha

nie  czynności  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu  zobowiązania 

podmiotu udostępniającego zasoby; 

zaniechanie  czynności  podania  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  dotyczącego 

wykluczenia Odwołującego; 

czynność  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 

1)   zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

Safege  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą; 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez  dokonanie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  (a  w  dalszej 

konsekwencji  uznania  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą)  z  powodu  przyjęcia,  

że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje 

zamówienie,  podczas  gdy  ze  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  wynika,  

że  zrealizuje  on  zamówienie,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu; 

zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  

do 

uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający 

miał obowiązek dokonać wezwania; 

4)  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania 

wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  dotyczącego  wykluczenia  Odwołującego,  

co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, 

że  (1)  z  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  wynika  jednoznacznie,  

że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  zgodnie  z  ustawą  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek 

wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 

5)  zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post

ępowania z naruszeniem 

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy Safage; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  

(a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

również oferty Odwołującego; 

z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 

z  ostrożności  procesowej  -  nakazanie  Zamawiającemu  uzupełnienia  uzasadnienia 

faktycznego  dotyczącego  wykluczenia  Odwołującego  poprzez  wskazanie  konkretnych 

powodów  dlaczego  Zamawiający  uznał,  że  (1)  z  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  nie  wynika  jednoznacznie,  że  podmiot  ten  wykona  zamówienie  oraz  dlaczego 

Zamawiający  uznał,  że  (2)  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  podlega 

procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

obciążenie  kosztami  postępowania  Zamawiającego  oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego  

na rzecz O

dwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także 

kwoty  wskazanej  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  według  przedłożonych  na  niej 

dokumentów. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Oferta 

Odwołującego  została  przez  Zamawiającego  oceniona  najwyżej.  Gdyby  Zamawiający  

nie dokonał  czynności  zarzucanych w  niniejszym  odwołaniu,  to  oferta Odwołującego  z  bardzo 

dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. 

Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może 

ponieść szkodę. 

W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.  

W  treści  SIWZ  zamawiający  postawił  między  innymi  następujący  warunek  udziału  

w  postępowaniu:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności 

jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie 

nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora 

Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących 

gospodarkę  wodno  -  ściekową  wyposażonych  w  układy  zdalnego  sterowania  i  monitoringu,  

o  wartości  tego  kontraktu  równej  lub  większej  od  wartości  stanowiącej  równowartość 

20.000.000,00  PLN  bez  podatku  VAT.  (punkt  5.1.1.2  Instrukc

ji  dla  Wykonawców  stanowiącej 

część I SIWZ). 

Postanowienie  to  uległo  modyfikacji  pismem  z  dnia  22  stycznia  2020  r.  stanowiącym 

udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 

1 ustawy  Pzp.  Zamawiający  udzielając odpowiedzi  zmodyfikował  postanowienie dopuszczając 

wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 

Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegać  będzie  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  podmiotu  trzeciego  - 

spółki  Zachodnie  Centrum  Konsultingowe 

EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. 

Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów 

oraz JEDZ tego podmiotu. 

Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany 

jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. 

Pismem  z  dnia  9  marca  2020  r.  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  wezwanie. 

Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym 

zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień,  czy  Odwołujący  będzie  polegał  na  zasobach  Euro  lnvest  w  zakresie 

doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. 

Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. 

Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu  

i osób. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Euro  lnvest  będzie  podwykonawcą  części  zamówienia 

odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. 

W  dniu  16  mar

ca  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  

w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet 

dokumentów. 

W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając 

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 

zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 

zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  tej  części  zamówienia  oraz  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. 

Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku 

dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli 

podmioty  te  zreal

izują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  

są  wymagane.  Tymczasem,  zdaniem  Zamawiającego,  ze  zobowiązania  Euro  lnvest  wynika,  

że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. 

Odwołujący  odpowiedział  na  wezwanie  w  dniu 23 kwietnia 2020  r. Odwołujący  wskazał,  

że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego 

zasoby, to - 

poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami 

lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  tej  części  zamówienia  -  powinien  również 

umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. 

Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek 

po stronie Zamawiającego. 

Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro 

lnvest  „zobowiązuje  się  w  szczególności  umożliwić  wykonawcy  korzystanie  z  udostępnionych 

zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako 

podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp 

do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, 

do realizacji których te zdolności są wymagane". 

W  dniu  19 

maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  jego  wykluczeniu  

z  postępowania.  W  uzasadnieniu  tej  decyzji  Zamawiający  przytoczył  dotychczasowy  stan 

faktyczny oraz dodatkowo podał, że: 

„W  ocenienie  Zamawiającego  odpowiedź  Wykonawcy,  w  tym  nowe  zobowiązanie  

nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. 

Zobowiązanie  do  udostępnienia  potencjału  złożone  przez  Zachodnie  Centrum  Konsultingowe 

EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  nie  potwierdza  w  sposób  jednoznaczny,  że  to  ten  podmiot  wykona 

zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Nadto  mając  na  uwadze  okoliczności  sprawy,  według  Zamawiającego,  niezasadne  było 

wzywanie Wykonawcy  do  uzupełnienia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  prawidłowego 

Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez 

podmiot  udostępniający  potencjał  osobistego  wykonania  odpowiedniego  zakresu  zamówienia  

w pierwotnie złożonym oświadczeniu. 

Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie 

badania  i  oceny  ofert  zakresu  podwykonawstwa  podmiotu  udostępniającego  potencjał,  

w  przypadku  gdy  w  pierwotnie  złożonej  ofercie  istnieje  różnica  między  udostępnionym 

potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie 

art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." 

Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  

do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień 

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Należy  podkreślić,  że  powyższy  przepis  określa  nie  uprawnienie,  lecz  obowiązek 

Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  wyznacza  obowiązek 

zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń 

lub  dokumentów,  m.in.  w  sytuacji,  gdy  uprzednio  złożone  oświadczenia  lub  dokumenty  

nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć 

wyk

onawcy  z  postępowania  bez  umożliwienia  mu  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  

za  pomocą  których  wykaże  on,  że  spełnia  opisane  warunki.  Wykluczenie  wykonawcy  

z  postępowania  z  powodu  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  pominięciem 

obowiązku  wynikającego  z  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  tj.  z  pominięciem 

obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  powoduje,  

że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę 

prz

ewidzianą  w  ww.  przepisie,  nie  posiada  wiedzy,  czy  wykonawca  rzeczywiście  nie  spełnia 

warunków.  Tym  samym  zamawiający  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  

ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednolicie  przyjmuje  się,  że  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej 

(podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 

23 kwietnia 2020 r.): 

Zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  4  ZamPublU  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  

na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, 

do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Z  powyższego  wynika,  że  w  sytuacji,  

gdy  przedmiotem  udzielenia  są  zasoby  nierozerwalnie  związane  z  podmiotem  

ich  udzielającym  (niemożliwe  do  samodzielnego  obrotu  i  dalszego  udzielenia  ich  bez 

zaangażowania  tego  podmiotu  w  wykonanie  zamówienia)  to  podmiot  udostępniający 

zasoby  powinien  w  sposób  wyraźny  zobowiązać  się  do  uczestnictwa  w  wykonaniu 

zamówienia,  w  postaci  wykonania  robót  budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  

te  zdolności  są  wymagane.  Taki  charakter  mają  niewątpliwie  zasoby  dotyczące 

doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie 

zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. 

Tym  samym  udostępnienie  na  rzecz  Wykonawcy  zasobów  przez  B.  powinno  przybrać 

postać  faktycznej  realizacji  robót,  do  których  udostępniane  zdolności  były  wymagane.  

Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  jedynie  przez  konsultacje  i  doradztwo  przy  wykonywaniu 

prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 

26  ust.3  ZamPublU  do  uzupełnienia  zobowiązania  złożonego  przez  podmiot  trzeci  

o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU,  

lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do 

zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem 

lub  podmiotami  albo  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  

z  jednoczesnym  wykazaniem  zdolności  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  czego  Zamawiający  nie  uczynił.  Powyższe  potwierdza,  

że  stanowisko  Kontrolującego  było  prawidłowe,  a  stwierdzenie  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. 

(Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należało  stwierdzić,  że  treść  oświadczenia  Odwołującego  

o  zamiarze  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  mogła  podlegać 

wyjaśnieniu  w  związku  z  badaniem  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

Odwołującemu  swoich  zasobów  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  realności  tego  udostępnienia. W  przypadku  zamówienia  na  roboty 

budowlane  konieczne  jest  bowiem  wykazanie,  że  podmiot  trzeci  udostępniający  swoje 

d

oświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego 

doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. 

W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego  

w  załączeniu  do  oferty  „w  związku  z  poleganiem  na  zasobach  innych  podmiotów",  podał  

on  że  „w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez 

zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym 

zakresie:  Rozbiórka  istniejącego  budynku  zaplecza  szatniowo-socjalnego".  Odwołujący  złożył 

także  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  oraz  wykaz  wykonanych  przez  ten  podmiot  robót, 

Zamawiający  powinien  był  stwierdzić  że  złożone  dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie 

na  podstawie  art.  26  ust.  4  ZamPublU,  a  po  uzyskaniu  wyjaśnień  wezwać  Odwołującego  

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ZamPublU 

do  uzupełniania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  

i  oświadczenia  złożonego  przez  Odwołującego  w  formularzu  ofertowym  w  pkt  3  -  o  zakresie 

zamówienia,  który  zostanie  przez  niego  powierzony  do  wykonania  podwykonawcy,  

gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, 

musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 

Zatem  brak  zobowiązania,  jego  wadliwość  czy  wątpliwości  wynikające  z  treści 

zobowiązania  w  zakresie  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia  co  do  potwierdzenia  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia,  podlegają 

procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPubl

U, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  

do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  

do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie 

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień 

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Powyższa  norma  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  

lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający 

może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu 

pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  analizowanej  sprawy,  stwierdzić  należy  poprawność  działań 

podjętych przez Zamawiającego.  

Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  składane  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  słusznie  budziło  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie 

wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował 

nw.  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  dotyczą  udostępniane  zasoby,  odnoszące  

się  do  warunków  udziału  dot.  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  

na  których  polega  Wykonawca:  usługi  doradcze  i  konsultację"  nie  dawały  Zamawiającemu 

pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło 

wątpliwości  dotyczące  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

Przystępującego.  W  tych  okolicznościach,  Zamawiający  poprawnie  wezwał  Przystępującego  

w  trybie  art.  26  ust.  3  ZamPublU  do  złożenia  prawidłowo  wypełnionego  zobowiązania  innych 

podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. 

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  Przystępujący  winien  zostać  wykluczony  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania 

warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie 

zasobów,  co  stanowi  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  

w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 

Kwestia  obowiązku Zamawiającego  w  zakresie wezwania do  uzupełnienia zobowiązania 

podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień 

Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień  Publicznych numer  3/2019  w  dziale „Kontrola 

udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów 

trzecich - 

błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: 

„Z  powyższego  wynika,  iż  w  sytuacji  gdy  przedmiotem  udzielenia  są  zasoby  nierozerwalnie 

związane  z  podmiotem  ich  udzielającym,  niemożliwe  do  samodzielnego  obrotu  i  dalszego 

udzielenia  ich  bez  zaangażowania  tego  podmiotu  w  wykonanie  zamówienia,  podmiot 

udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu 

zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności 

są wymagane. 

W  świetle  powyższego  stwierdzić;  należy,  iż  realizacja  robót  budowlanych  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby  w  postaci  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  

nie 

może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać 

postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. 

W 

związku  z  powyższym,  na  gruncie  obowiązujących  przepisów,  w  zaistniałej  sytuacji 

zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,  

do  uzupełnienia  zobowiązania  złożonego przez  Y  o wskazanie sposobu realizacji  zamówienia 

zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  lub  -  stosownie  do  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp  -  

do  zastąpienia  ww.  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub  podmiotami  

albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem 

zdolności  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  czego 

zamawiający  nie uczynił.  Powyższe stanowiło naruszenie art.  26  ust.  3  i art.  22a  ust.  6  w  zw. 

 z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

W  opisanym  przypadku  zamawiający  wniósł  zastrzeżenia  od  wyniku  kontroli,  które  

nie  zostały  uwzględnione  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  która  w  uchwale  potwierdziła 

słuszność stanowiska Prezesa Urzędu."  

Z  tych  powodów  należy  uznać,  że  Zamawiający  miał  obowiązek  wezwać  Odwołującego  

d

o uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał 

takiego  wezwania,  a  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  prawidłowego  zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału  -  co  jednak  

nie  znajduje  uzasadnienia  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp,  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. 

W  treści  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przedstawionego  

przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  17  kwietnia  2020  r. 

wyraźnie  zostało  wskazane,  że  Euro  lnvest  „zobowiązuje  się  w  szczególności  umożliwić 

wykonawcy  korzystanie  z  udostępnionych  zasobów  zdolności  technicznych  i  zawodowych, 

poprzez  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jako  podwykonawca  lub  wspólnie  z  wykonawcą"  

oraz  że  „udostępniający  zapewni  wykonawcy  dostęp  do  udostępnionych  zasobów  zdolności 

technicznych  i  zawodowych,  poprzez 

zrealizowanie  usług,  do  realizacji  których  te  zdolności  

są wymagane. 

Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego 

zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie 

do u

dostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, 

że to ten podmiot wykona zamówienie. 

Z  zobowiązania  tego  wyraźnie  wynika,  że  Euro  lnvest  wykona  zamówienie  poprzez 

zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podnosi  jednak  dodatkowo,  

że  przedstawienie  nowego  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nastąpiło 

samodzielnie  przez  Odwołującego,  bez  wcześniejszego  wystosowania  przez  Zamawiającego 

wezwania w tym zakresie. 

W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu 

procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również 

nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający 

był  zobowiązany  do  wezwania  Odwołującego  o  uzupełnienie  zobowiązania.  Potwierdzają  

to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 

„Ustawodawca  użył  -  dla  sytuacji,  gdy  oświadczenia  lub  dokumenty  dotknięte  

są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

wadami  - 

sformułowania  "wzywa",  co  oznacza,  że  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawcę  do  ich  uzupełnienia.  Po  drugie,  z  obowiązku  wezwania  przepisem,  zwalnia 

z

amawiającego  jedynie  sytuacja,  w  której  oferta  wykonawcy  podlegałaby  odrzuceniu  

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Ustawodawca  nie  wymienił  innych,  poza 

dwoma  wyżej  wymienionymi,  sytuacji,  w  których  zamawiający  mógłby  odstąpić  od  obowiązku 

wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych 

sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne 

uzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę,  jeżeli  są  one  dotknięte  wadami,  nie  zwalnia 

zamawiającego  z  obowiązku  skierowania  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych.  Jednocześnie  nie  można  uznać,  że  takie  wezwanie,  po  wcześniejszym 

samouzupełnieniu  dokumentu  przez  wykonawcę,  prowadzi  do  -  niedopuszczalnego  w  świetle 

jednolitego  orzecznictwa  - 

dwukrotnego  wzywania.  Wobec  powyższego,  jeżeli  wykonawca 

uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa 

zamówień  publicznych,  a  dokument  ten  jest  dotknięty  określonymi  w  tym  przepisie  wadami, 

zamawiający  jest  zobligowany  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  takiego  dokumentu  

na podstawie wskazanego przepisu." (

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 

2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 

„Samodzielne  uzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę,  jeżeli  są  one  dotknięte 

wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)."  

(Wyrok Krajowej Izby Od

woławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). 

Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez 

wykonawcę  jest  złożona  i  nie  zawsze  jednolicie  rozstrzygana  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie 

z  którym  uzupełnienie  możliwe  jest  jedynie  w  odpowiedzi  na  uprzednie  wezwanie 

zamawiającego,  a  dokonane  z  inicjatywy  wykonawcy  należy  potraktować  za  niebyłe  

i niepodlegające ocenie. 

W 

takim  przypadku  Zamawiający  nie  powinien  w  ogóle  brać  pod  uwagę  uzupełnionego 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  A  w  konsekwencji  jego  obowiązkiem  

było  wezwanie  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  

tego  zobowiązania.  Z  tego  powodu  Odwołujący  w  petitum  odwołania  postawił  również  zarzut 

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - 

z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. 

Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym 

przez  Euro  lnvest  potencjałem,  a  zakresem  podwykonawstwa  wskazanym  w  formularzu. 

Odwołujący  w  treści  formularza  wskazał  trzy  elementy,  które  Euro  Invest  będzie  wykonywał  

to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  pełnienie  funkcji  inżyniera  dla  zadania:  Budowa  systemu 

zarządzania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej.  Centralne  sterowanie  siecią.  Zamawiający  

w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 - Cele 

umowy  wskazał,  że  celem  umowy  jest  profesjonalne  świadczenie  usług  polegających  

na  zarządzaniu  technicznym,  administracyjnym  i  finansowym  nad  umową  dotyczącą  budowy 

systemu  zarządzania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej.  Zamawiający  określił,  że  zarządzanie 

będzie  obejmowało  m.in.  organizację,  nadzór  i  koordynacje  procesu  inwestycyjnego, 

wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. 

Wykonywanie  zamówienia  sprowadza  się  więc  do  trzech,  wymienionych  przez  Odwołującego  

w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. 

Odwołujący  podkreśla  jednak,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  Odwołujący  w  formularzu  

zbyt  wąsko  wskazał  zakres  podwykonawstwa  Euro  lnvest,  to  i  tak  nie  może  to  być  podstawa  

do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. 

Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania 

przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, 

i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.  Obecnie  jednolicie  uznaje  się,  że  podanie 

przez  wykonawcę  w  formularzu  podwykonawców  (w  tym  również  zakresu  podwykonawstwa)  

ma  charakter  wyłącznie  informacyjny  i  nie  stanowi  immanentnej  części  złożonej  przez 

wykonawcę  oferty,  a  w  konsekwencji  oświadczenie  wykonawcy  w  tym  zakresie  może  ulec 

zmianie również po terminie składania ofert. 

Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia 

w  zakresie  podwykonawców  jest  treść  art.  36ba  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  jednoznacznie 

dopuszcza  możliwość  pojawienia  się  podwykonawcy  na  etapie  realizacji  umowy.  Skoro  

więc  ustawodawca  dopuszcza  możliwość  pojawienia  się  podwykonawcy  na  etapie  realizacji 

umowy,  to  tym  bardziej  dopuszczalne  jest  dodanie  informacji  o  podwykonawcy  

(lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. 

Stanowisko  to  jest  obecnie  jednolicie  rozstrzygane  w  orzecznictwie  Krajowej  izby 

Odwoławczej  tytułem  przykładu  wskazuje  na  następujące  orzeczenie:  „Jeżeli  decyzja  

o  powierzeniu  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  oraz  wskazanie  podwykonawcy 

mogą  nastąpić  przed  przystąpieniem  do  wykonania  umowy,  a  nawet  w  trakcie  wykonywania 

umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie 

nastąpiło  już  w  ofercie  i  miało  charakter  wiążący.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie 

sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu 

tym  bardziej  są  dozwolone  na  etapie  badania  ofert  w  sytuacji  braku  odmiennych  wymagań 

zamawiającego  wynikających wprost  z  ustawy (arg.  a maiori  ad minus)” (Wyrok  Krajowej  izby 

Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19).  

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  rozstrzygała  również  wiele  razy  spory  dotyczące  możliwości 

poszerzenia  zakresu  podwykonawstwa  związane  z  posiłkowaniem  się  zasobami  podmiotu 

trzeciego.  Orzecznictwo  w  tym  zakresie  jest  obecnie  jednolite  i  stoi  na  stanowisku,  

że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu 

zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. 

Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 

„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane 

do  Przystępującego  w  zakresie  złożenia  prawidłowo  wypełnionego  zobowiązania  innych 

podmiotów  do  oddania Wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  oraz  wyjaśnień 

treści  złożonego  formularza  ofertowego  Wykonawcy  w  zakresie  wskazania  jaką  część 

zamówienia  będzie  realizował  Podwykonawca  i  złożenie  w  jego  wyniku  zobowiązania 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  stanowiło  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty,  

w zakresie wskazania zakresu realizacji

, która będzie powierzona podwykonawcy. 

W  przywołanych  okolicznościach,  złożenie  ponownego  zobowiązania  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  Zamawiającego,  należy  traktować  jako  uzupełnienie  uprzednio  złożonego  

już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. 

W  konsekwencji  powyższego,  uznać  należy  iż  zarzut  postawiony  przez  Odwołującego  

nie został potwierdzony”  (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. 

akt KIO 494/19), 

Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 

„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania 

warunków  udziału w  postępowaniu i  wezwać Odwołującego  do wyjaśnień  w  powyższym 

zakresie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ZamPublU,  a  po  uzyskaniu  wyjaśnień  wezwać 

Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ZamPublU  do  uzupełniania  zobowiązania 

podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym 

w  pkt  3  - 

o  zakresie  zamówienia,  który  zostanie  przez  niego  powierzony  do  wykonania 

podwykonawcy,  gdyż  w  przypadku  robót  budowlanych  udostępnienie  wiedzy  

i  doświadczenia,  aby  było  realne,  musi  nastąpić  poprzez  fizyczny  udział  tego  podmiotu  

w realizacji tych robót." ( 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., 

sygnatura akt KIO 930/19). 

Podsumowując  tę  część  uzasadnienia  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  w  sposób  właściwy 

wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany 

właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych 

konsekwencji,  lecz  powinien  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia  wskazania  zakresu  prac 

zleconych podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  -  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i  prawne.  W  niniejszym  przypadku  Zamawiający  jedynie  bardzo  pobieżnie  wskazał,  że  jego 

zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza 

w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  natomiast  Odwołującemu  dlaczego  konkretnie  uważa,  

że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, 

mimo  że  w  treści  zobowiązania  wyraźnie  zostało  wskazane,  że  Euro  lnvest  zrealizuję  usługę,  

do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. 

Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania 

do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było 

jakichkolwiek  argumentów.  Tymczasem  Odwołujący  przedstawił  wcześniej  Zamawiającemu  

w  sposób  wyczerpujący  swoje  stanowisko  dotyczące  konieczności  wezwania  do  uzupełnienia 

zobowiązania  oraz  przytoczył  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdzające 

zaprezentowane stanowisko. 

Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych 

przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. 

Powyższe  okoliczności  wskazują  również  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad 

określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego 

traktowania wykonawców. 

O  naruszeniu  tych  zasad  świadczy  również  fakt,  że  Odwołujący  został  wykluczony  

z  postępowania  dopiero  w  dniu  19  maja  2020  r.  Tymczasem  już  w  dniu  30  kwietnia  2020  r. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Safege  do  przedstawienia  aktualnych  na  dzień  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ 

oferta Safege nie b

yła ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania 

podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  może  wystosować  wezwanie,  jeżeli  jest  

to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.  

W  niniejszym  przypadku  nie  została  jednak  spełniona  przesłanka  niezbędności  zapewnienia 

odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać 

wykonawcy  Safege  do  przedstawienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp. 

Wystosowanie  takiego  wezwania  przez  Zamawiającego  świadczy  o  nieuzasadnionym 

uprzywilejowaniu  wykonawcy  Safege  kosztem  innych  wykonawców,  w  tym  kosztem 

Odwołującego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  dnia  4  czerwca  2020  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego wykonawca  SAFEGE  S.A.S.  15-27  rue  du  Port,  Parc  de l'lle,  92022 Nanterre 

CEDEX, Francja 

(dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania.   

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  odrzucenie 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  3  tj.  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego 

zasoby,  podczas  gdy  Zamawiający  miał  obowiązek  dokonać  wezwania,  z  uwagi  

na to, 

że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie 

Pzp; 

oddalenie  odwołania  w  pozostałej  części  z  uwagi  na  bezzasadność  podniesionej  przez 

Odwołującego  argumentacji  oraz  o  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zgromadzonego  

w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie  oraz oświadczeń i stanowisk 

Stron  złożonych  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843.;  dalej:  „Pzp”  

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających 

na 

wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. 

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu 

naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. 

W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 

roku

, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu 

trzeciego,  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  że  nastąpiło  zaniechanie  wezwania  do 

uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do 

niego  skierowane 

przez  Zamawiającego  w  terminie  późniejszym.  Odwołujący  powziął  wiedzę  

o  tym,  iż  Zamawiający  nie  wystąpi  do  niego  z  wezwaniem  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  dopiero  w  dniu  otrzymania  pisma  z  dnia  19  maja  2020  roku 

–  Informacji  

o  wykluczeniu  wykonawcy. 

Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie 

środka  ochrony  prawnej  dotyczącego  zaniechania  Zamawiającego  do  uzupełnienia 

zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. 

Izba  ustaliła,  że  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  z  art.  179  ust  1  ustawy  –  środki 

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zam

ówienia oraz możliwości 

poniesienia szkody.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie 

na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła co następuje:  

W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału 

w  postępowaniu:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności 

jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie 

nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora 

Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących 

gospodarkę  wodno  -  ściekową  wyposażonych  w  układy  zdalnego  sterowania  i  monitoringu,  

o  wartości  tego  kontraktu  równej  lub  większej  od  wartości  stanowiącej  równowartość 

20.000.000,00 PLN bez podatku VAT.  

Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie 

treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi 

zmodyfikował ww. warunek udziału  dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat 

przed upływem terminu składania ofert. 

Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza 

zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą  

w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. 

W formularzu 

JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria 

kwalifikacji”  zostały  złożone  oświadczenia,  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  

Do  oferty  z

ostało  załączone  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

Wykona

wcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum 

Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. 

Za

mawiający  w  dniu  09  marca  2020  r.  wezwał  Wykonawcę  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  do  wyjaśnień/uzupełnienia  rozbieżności  pomiędzy  pkt  7  Formularza  ofertowego,  

w  którym  Wykonawca  oświadczył,  że  zamierza  zlecić  podwykonawcy  Zachodnie  Centrum 

Konsultingowe  EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim  następujące 

części  zamówienia:  doradztwo,  konsultacje,  nadzór  a  treścią  oświadczeń  zawartych  w  JEDZ 

Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, 

że  Wykonawca  nie

  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwa  jakiejkolwiek  części 

zamówienia. 

Ponadto Zamaw

iający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego 

EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  

na  potrzeby  realizacji  zamówienia  z  dnia  14  lutego  2020  r.  wynika,  że  Zachodnie  Centrum 

Konsultingowe  EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  m.  in

.  umożliwi  Wykonawcy  korzystanie  

z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, 

konsultacji,  nadzoru,  szkoleń,  przekazania  kontaktów  handlowych  czy  udostępnienie  sprzętu  

i warsztatu

, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy  

w  zakresie  sprawowania  funkcji  koordynatora  umowy  inżyniera  kontraktu  oraz  specjalisty  

ds. rozliczeń. 

Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych 

wraz  z  ofertą  nie  wynikało  wprost  jakie  dokładnie  zasoby  zostaną  udostępnione  Wykonawcy, 

Zamawiający,  w  tym  samym  piśmie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  wezwał  Odwołującego  

do  wyjaśnienia  czy  Wykonawca  będzie  polegał  na  zasobach  Zachodniego  Centrum 

Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko 

w zakresie osób. 

Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe 

EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi 

udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ.   

W  dniu  16  marca  2020  r  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  

art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykona

wca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. 

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. 

SIWZ  Odwołujący  przedstawił  wykaz  usług,  w  którym  wskazał  dwie  usługi  wykonane  przez 

Zachodnie  Centrum  Konsultingowe  EURO 

INVEST  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gorzowie 

Wielkopolskim:  jedna  usługa  wykonana  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  

w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie 

Wielkopolskim Sp. z o.o.  

Zachod

nie  Centrum  Konsultingowe  EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  zobowiązaniem  z  dnia  

14  lutego  2020  r.  zobowiązało  się  udostępnić  na  rzecz  Wykonawcy  posiadane  zasoby 

obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Jednocześnie  Zachodnie  Centrum  Konsultingowe  EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  zobowiązało  

się  w  szczególności  umożliwić  Konsorcjum  korzystanie  z  udostępnionych  zasobów  zdolności 

technicznych  i  zawodowych, 

poprzez  zapewnienie  doradztwa,  konsultacji,  nadzoru,  szkoleń, 

przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział 

w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  w  zakresie  sprawowania  funkcji 

koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. 

Pismem z dnia 17 kwietnia 

2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: 

a) 

zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą 

w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub 

b) 

zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  tej  części  zamówienia  oraz  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  23  kwietnia  2020  r.  udzielił  odpowiedzi,  w  której  wskazał,  

że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim 

wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje 

się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca 

wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 

lutego  2020  r.  to  powinien  wezwać  Wykonawcę  do  uzupełnienia  tego  dokumentu.  

Na potwierdzenie tej  tezy Wykonawca powołał  się na  orzeczenie Krajowej Izby  Odwoławczej.  

Do 

złożonych  wyjaśnień,  Odwołujący  załączył  nowe  Zobowiązanie  od  Zachodniego  Centrum 

Konsultingowego  EURO  INVEST  sp.  z  o.o. 

(bez  wezwania  ze  strony  Zamawiającego  

do uzupełnienia).  

Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego  

o  wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  z  uwagi  na  brak 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta 

Odwołującego została uznana za odrzuconą. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień 

publicznych. 

W analizowanym  stanie faktycznym  w  ocenie Izby,  Zamawiający  nie naruszył  przepisów 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut 

drugi, tj. naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty 

Odwołującego  za  odrzuconą)  z  powodu  przyjęcia,  że  ze  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  nie  wynika,  że  podmiot  ten  zrealizuje  zamówienie,  podczas  

gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie,  

a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

Bezspornym 

dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SIWZ  w  pkt  5.1.1.2  SIWZ  oraz  że  w  takich 

okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych 

podmiotów  na  podstawie  art.  22  a  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  Wykonawca  może  w  celu 
potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  

oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  2  Pzp, 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Zważywszy  na  treść  art.  22a  ust.  4  Pzp,  zgodnie  z  którą  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że  wykonawca, który 

polega  n

a  zdolnościach  innych  podmiotów  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  musi  powierzyć  realizację  robót 

budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, 

tj.  w  za

kresie  do  realizacji  którego  te  zdolności  są  wymagane,  podmiotowi,  który  zasoby  

te udostępnia. 

Odwołujący  załączył  do  oferty  zobowiązanie  z  dnia 14  lutego 2020  r.  innego  podmiotu  - 

Zachodnie  Centrum  Konsultingowe  EURO  INVEST  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorzowie 

Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.  

W  treści  zobowiązania,  podwykonawca  zobowiązał  się  udostępnić  Odwołującemu  posiadane 

zasoby 

obejmujące 

zdolności 

techniczne 

i 

zawodowe 

w 

zakresie 

wiedzy  

i  doświadczenia.  W  szczególności  zobowiązał  się  umożliwić  Odwołującemu  korzystanie  

z  udostępnionych  zasobów  poprzez  zapewnienie  doradztwa,  konsultacji,  nadzoru,  szkoleń, 

przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział 

w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu 

oraz  specjalisty  do  spraw  rozliczeń.  Zobowiązał  się  również  do  zapewnienia  dostępu  

do  udostępnionych  zasobów  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  poprzez  wzięcie  udziału  

w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zestawiając  treść  powyższego  zobowiązania,  którego  celem  jest  udowodnienie 

Z

amawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami 

na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie 

wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem 

udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić,  

że  treść  zobowiązania  potwierdza,  że  Odwołujący  będzie  dysonował  zasobami  podmiotu 

trzeciego,  w  zakresie niezbędnym  do  realizacji  zamówienia  w  części,  dla której  przedmiotowe 

zdolności są wymagane. 

Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, 

a  jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonali,  co  najmniej  1 

usługę,  której  przedmiotem  było  sprawowanie  nadzoru  poprzez  pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym 

na  budowie  ob

iektów  technologicznych  obsługujących  gospodarkę  wodno-ściekową 

wyposażonych  w  układy  zdalnego  sterowania  i  monitoringu,  o  wartości  tego  kontraktu  równej  

lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. 

Treść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa 

się  z  zakresem  objętym  powyższym  warunkiem  zamówienia.  Umożliwienie  Odwołującemu 

korzystanie 

z  udostępnionych  zasobów  zdolności  technicznych  i  zawodowych  bez  wskazania  

na czym 

to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia 

doradztwa, konsultacj

i, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia 

sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora 

umowy  inżyniera  kontraktu  oraz  specjalisty  do  spraw  rozliczeń,  zapewnienie  dostępu  

do  udostępnionych  zasobów  zdolności  technicznych  i  zawodowych  (czyli  tych  wskazanych 

powyżej),  poprzez  wzięcie  udziału  w  realizacji  usług,  do  realizacji  których  te  (ww.)  zdolności  

są  wymagane,  nie  stanowi  potwierdzenia,  że  podwykonawca  realnie  i  faktycznie  zrealizuje 

zamówienie,  w  zakresie  dla  którego  określony  został  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  

w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. 

Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów 
handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania 

funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi 

potwierdzenia  czynnej  i  pełnej  realizacji  usługi  objętej  warunkiem  zamówienia  określonej  

w pkt 5.1.1.2. SIWZ. 

Wniosek  taki,  potwierdza  również  treść  formularza  ofertowego  (w  szczególności  pkt  7),  

w  którym  Odwołujący  wyraźnie  wskazuje  część  zamówienia,  którą  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy  tj.  doradztwo,  konsultacje  i  nadzoru

,  co  stanowi  zakres  znacznie  węższy  

od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. 

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, 

że  podwykonawca  zrealizuje  zamówienie.  Z  treści  zobowiązania  wynika,  że  podwykonawca 

weźmie  udział  w  realizacji  usług,  do  których  zdolności  są  wymagane,  jednak  zważywszy  

na  to,  że  podwykonawca  w  treści  zobowiązania  wskazał  usługi  do  których  zapewnienia  

się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ,  

to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie 

to  przywołanych  w  zobowiązaniu  usług.  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  nie  został 

dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp.  

Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie 

z  dnia 

9  marca  2020  r.  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zakresie 

dotyczącym treści  złożonego  zobowiązania oświadczył,  że Zachodnie  Centrum  Konsultingowe 

EURO-INWEST sp. z o.o. 

będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi 

udziału  w  postępowaniu,  którego  udostępnienie  dotyczy,  bowiem  zakres  taki  nie  wynika  

z  treści  formularza  ofertowego  –  został  on  w  formularzu  ofertowym  zawężony  jedynie  

do doradztwo, konsultacje i nadzoru. 

Wobec  powyższego  nie  można  uznać,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  złożone  

do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. 

Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3 Pzp 

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa  

w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa  

w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia 

lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu 

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie  

w  sytuacji  kiedy 

oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W  ocenie  stanu  faktycznego  kluczowym  i  decydującym  elementem  była  dla  Izby  treść 

formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć 

podwykonawcy  następujące  części  zamówienia:  doradztwo,  konsultacje  i  nadzór  

oraz 

oświadczenie  złożone  na  formularzu  JEDZ  część  II  pkt  C:  INFORMACJE  NA  TEMAT 

POLEGANIA  NA  ZDOLNOŚCI  INNYCH  PODMIOTÓW,  gdzie  Odwołujący  w  odpowiedzi  

na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów 

kwalifikacji okr

eślonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych 

poniżej  w  części  V”  zaznaczył  odpowiedź  TAK.  Analiza  treści  formularza  ofertowego  

(w  szczególności  pkt  7)  wskazuje,  że  Odwołujący  zaoferował  Zamawiającemu  realizację 

przedmiotowego 

zamówienia,  powierzając  zakres  wymagany  do  zrealizowania  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby  w  postaci  niezbędnego  doświadczenia,  w  granicach  węższych  

niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, 

konsultacji i nadzoru. 

Izba  wskazuje,  że  zakres  wskazany  do  realizacji  przez  podwykonawcę  jest  elementem 

oferty, 

stanowiącym  o  sposobie  realizacji  zamówienia  tj.  sposobie  spełnienia  świadczenia  

i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi 

się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,  

a  zatem  jest  decydującym  co  do  możliwości  ubiegania  się  przez  wykonawcę  o  przedmiotowe 

zamówienie.  

W  ocenie  Izby,  nie  ulega 

wątpliwości,  że  zaoferowany  przez  Odwołującego  w  ofercie 

sposób  realizacji  zamówienia,  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  22a  ust.  4  Pzp,  bowiem 

Odwołujący,  który  samodzielnie  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  

w  SIWZ  w  pkt  5.1.1.2.  SIWZ

,  a  który  na  potwierdzenie  spełnienie  ww.  warunku  polega 

na  zasobach  innego  podmiotu,  oferuje  realizację  przedmiotu  zamówienia  przez  ten  podmiot  

w  granicach  mniejszych,  niż  zdolności  (tu  doświadczenie)  wymagane  do  realizacji  tego 

zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) 

do  realizacji  usługi,  dla  której  te  zdolności  są  wymagane,  nie  będzie  realizował  tej  usługi  

w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. 

Izba  podziela  stanowisko  zawarte 

w  wyroku  z  26  września  2016  roku  (KIO  1708/16) 

stwierdziła,  że  „treść  formularza  ofertowego  także  w  zakresie  określenia  sposobu  realizacji 

zamówienia  stanowi  treść  oferty  w  rozumieniu  ścisłym.  Jest  to  element  przedmiotowy  

nie podlegający modyfikacji". 

Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące 

zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, 

treść  oferty  to  oświadczenie  woli  wykonawcy  wyrażone  w  formularzu  ofertowym  stanowiące 

jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie 

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana  

za  najkorzystniejszą  i  zostanie  z  nim  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  

Pod  pojęciem  treści  oferty  należy  rozumieć  deklarowane  w  ofercie  spełnienie  wymagań 

zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji 

oraz 

innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. 

Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  2245/17  z  dnia  9  listopada  2017  r 

zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia 

wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji  za pomocą podwykonawstwa) 

stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie 

po  złożeniu  oferty.  Idąc  dalej  to  art.  22a  ust.  4  Ustawy  wskazuje,  że  określone  zasoby 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  przy  zamówieniach  na  roboty 

budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty 

udostępniające,  a  w  konsekwencji  art.  36b  ust.  2  Ustawy  nakazuje  zachowanie  ciągłości 

spełniania  warunków  udziału  w  razie  konieczności  zmiany  podwykonawcy.  Tym  samym 

przedmiotem  oceny  Zamawiającego  powinno  być  z  jednej  strony  to,  jak  będzie  wykonane 

zamówienie,  a  z  drugiej  czy  potencjał  udostępniony  został  w  sposób  realny  i  czy  ta  realność 

została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO  z 14 

września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, 

iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym 

wypadku  w  zak

resie prac  konserwatorskich),  nie może później  podnosić,  że podwykonawcom 

zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu 

podwykonawstwa  w  stosunku  do  treści  oświadczenia  wykonawcy  wyrażonego  w  ofercie  

nie jest up

rawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego 

zasoby". 

P

owyższe  okoliczności,  w  ocenie  Izby  wskazują  na  złożenia  oferty,  która  w  swej  treści  

jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  

na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  

do realizacji których te zdolności są wymagane.  

Z

atem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka 

odrzucenia oferty  określona w  art.  89  ust.  1  pkt  1 Pzp,  zgodnie z  którą  Zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby, 

żądanie  Odwołującego  dotyczące  wezwania  do  uzupełnienia 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  jest  próbą  niedopuszczalnej  przez  ustawę  Pzp  ingerencji  

w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. 

Oferta sta

nowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane 

już  w  momencie  jej  złożenia.  Izba  wskazuje,  że  oświadczenia  dotyczące  udziału  podmiotu 

trzeciego  mogą  ulegać  korekcie  w  toku  badania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  

a

le  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  formularza  ofertowego  czyli  oferty.  Zmiana  taka  miałaby 

charakter  istotny,  gdyż  dotyczyłaby  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia  wskazanego  

w ofercie. 

Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania 

podmiotu trzeciego. 

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania 

odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, 

podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a 

ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią 

podstawę  do  zwolnienia  Zamawiającego  z  obowiązku  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń  

lub do

kumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Izba  wskazuje,  że  w  prawdzie  Zamawiający  nie  powołał  się  na  ww.  podstawę  prawną 

dotyczącą  odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał 

bezsporną  okoliczność  faktyczną,  zgodnie  z  którą  zaoferowany  przez  Odwołującego  sposób 

realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. 

Izba,  w  odniesieniu  do  wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przywołanych  przez 

Odwołującego  wskazuje,  iż  zapadły  one  w  innych  okolicznościach  faktycznych,  dotyczyły  

m.in.  braku  wskazania  w  formularzu  ofertowym  zakresu  powierzonego  do  realizacji  przez 

podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego 

ustalenia  w  nich  dokonane,  nie  mogły  mieć  zastosowania  przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej 

sprawy.    

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez  zaniechanie podania 

wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  dotyczącego  wykluczenia  Odwołującego,  

co spowodowało,  że Odwołujący  nie zna konkretnych powodów  dlaczego Zamawiający  uznał,  

że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot 

ten  wykona  zamówienie  oraz  dlaczego  Zamawiający  uznał,  że  (2)  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  podczas  gdy  zgodnie  z  ustawą  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  wyczerpującego 

uzasadnienia decyzji o wykluczeniu

, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp 

Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne. 

Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu 

wykonawców.  W  treści  informacji  Zamawiający  podał  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot 

udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: 

wymagany  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonym  w  pkt  5.1.1.2  SIWZ.  Ponadto, 

Zamawiający  wyjaśnił,  że w  jego  ocenie niedopuszczalne  jest  uzupełnienie na  etapie badania  

i  oceny  ofert  zakresu  podwykonawstwa  po

dmiotu  udostępniającego  potencjał,  w  przypadku  

gdy  w 

pierwotnie  złożonej  ofercie  istnieje  różnica  między  udostępnionym  potencjałem,  

a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizo

wać na podstawie art. 22a ust. 4 

ustawy Pzp, na potwierdzenie czego

, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. 

akt: KIO 2245/17.  

Izba  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego.  Zawiadomienie  o  wykluczeniu  Odwołującego 

wskazy

wało  przyczyny  jakie  legły  u  podstaw  decyzji  Zamawiającego,  w  sposób  zgodny  

z  wymogiem  art.  92  ust.  1 pkt  2 Pzp,  ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania  

ze środków ochrony prawnej. 

Izba  wskazuje  że  zarzut  nie  znajduje  potwierdzenia  w  dokumentacji  sprawy,  zatem  nie  może 

zostać uznany za zasadny. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy ni

e jest ofertą 

najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria 

oceny ofert

, niż te wskazane w ofercie.  Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający 

wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia”. 

Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. 

Izba  nie  stwierdziła  również  aby  postępowanie  prowadzone  było  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  co  zarzucał  Odwołujący, 

wskazując na  naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 

Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zamawiający  wykonywał  czynności  w  postępowaniu,  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  

co  nie  może  stanowić  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 

192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  ust.  1  i  2  lit  b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu 

ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: ………………………