TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA

Definicja ta zawarta jest w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa – Prawo zamówień publicznych, powołując się na obowiązek zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Jest to najczęściej występujący rodzaj tajemnicy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dla uznania danej informacji za tajemnicę konieczne jest zaistnienie łączne trzech elementów:

1)      informacja powinna być wcześniej nieujawniona,

2)      powinna posiadać wartość gospodarczą,

3)      wykonawca powinien podjąć działania w celu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ochronie podlega wyłącznie taka tajemnica, która została zastrzeżona przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, czyli informacji odczytywanych podczas otwarcia ofert.

Nie każde zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne. Wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa musi uzasadnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę. Uzasadnienie powinno być konkretne, a nie wyłącznie stanowiąc formalność:

Brak wykazania (uzasadnienia) tajemnicy skutkuje tym, że zamawiający może przedmiotowe informacje udostępniać tak, jakby tajemnica nie została zastrzeżona, ale nie może odrzucić oferty. Zamawiający nie ma obowiązku weryfikacji danych zawartych w uzasadnieniu wykonawcy, opiera się wyłącznie na informacjach wykonawcy, decydując czy w danej sytuacji ma do czynienia z tajemnica przedsiębiorstwa:

Skuteczne objęcie danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa nie oznacza konieczności podejmowania przez zamawiającego specjalnych środków ostrożności np. limitowania dostępu pracowników zamawiającego zaangażowanych w postępowanie lub przechowywania dokumentów w specjalny sposób. Oznacza to jedynie brak możliwości (oraz obowiązku) udostępniania dokumentów osobom trzecim. Członkowie komisji przetargowej, biegli oraz kierownik zamawiającego powinien mieć do ich treści swobodny dostęp.

Niezależnie od zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obejmującej dokumenty składane wraz z ofertą (wnioskiem) również na dalszych etapach postępowania zamawiający może otrzymywać dokumenty zawierające ten typ tajemnicy. Szczególnie dotyczy to postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny.

Najbardziej kontrowersyjne w praktyce jest wskazanie zakresu co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – lub odwrotnie – co podlega ujawnieniu i stanowi informację publiczną, której zastrzec nie można:

1)      raport (sprawozdanie) z realizacji zamówienia publicznego stanowi informację publiczną podlegającą udostępnieniu (wyrok NSA z 7 października 2015 r., sygn. akt I OSK 1883/14);

2)      kosztorys inwestorski jest jawny od chwili otwarcia ofert (wyrok NSA z 14 grudnia 2012 r., sygn. akt I OSK 2208/12);

3)      wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym i w związku z tym życzy sobie zastrzec pewne informacje jest niedostatecznym uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 381/17);

4)      standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17);

5)      wykazanie, że informacja w wykazie osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw (…) nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa, tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 6 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 102/17; KIO 110/17);

6)      wykaz usług co do zasady nie może być ochraniany jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ służy wykazaniu warunku udziału i każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo się z nim zapoznać w myśl art. 8 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 6 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 102/17; KIO 110/17);

7)      żądanie utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej, z powodu zawartych w nich informacji o zasadach współpracy jak i wynegocjowanych preferencyjnych stawkach, nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem w SIWZ (wyrok KIO z 6 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 102/17; KIO 110/17);

8)      metody kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 11 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16)

9)      informacje w zakresie doświadczenia określonego podmiotu, a także fakt współpracy z danymi partnerami może stanowić tajemnice przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 9 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2024/16);

10)  nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok KIO z 31 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1829/16; KIO 1840/16).

Patrz: Oferta; Odrzucenie oferty; Odwołanie.