WYKONAWCA, OFERENT

Według przepisów dyrektywy „wykonawca” oznacza:

• każdą osobę fizyczną lub prawną,
• podmiot publiczny lub
• grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw,

które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Z kolei „oferent” oznacza wykonawcę, który złożył ofertę.

Tak definiuje pojęcie wykonawcy/oferenta ustawodawca unijny w art. 2 pkt 10–11 dyrektywy 2014/24/UE.

W polskim prawie najpierw funkcjonowało pojęcia oferenta, które następnie zostało zmienione na wykonawcę. Obydwa pojęcia są synonimami i stosuje się je zamiennie, ale jedynie w mowie potocznej. Według ustawowej definicji oficjalnie stosowanym pojęciem jest wykonawca.

Według art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę rozumie się:

• osobę fizyczną,
• osobę prawną albo
• jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,

która:

• oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
• ubiega się o udzielenie zamówienia,
• złożyła ofertę lub
• zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego

Nie. Sam status wykonawcy w rozumieniu Pzp nie jest uzależniony od wpisu do CEIDG ani od formalnego prowadzenia działalności gospodarczej. O zamówienie publiczne może ubiegać się również osoba fizyczna, która nie ma statusu przedsiębiorcy, o ile w danym zakresie oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług.

Takie podejście potwierdza również Urząd Zamówień Publicznych w swoich materiałach wyjaśniających (https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawa-zamowien-publicznych).

Trzeba jednak odróżnić sam status wykonawcy od sytuacji, w której przepisy lub dokumenty zamówienia wymagają określonych uprawnień do prowadzenia danej działalności albo wykonywania zawodu. W takich przypadkach znaczenie ma nie tyle sam wpis do ewidencji, ile to, czy wykonawca ma wymagane prawem uprawnienia, licencje, koncesje albo wpisy właściwe dla przedmiotu zamówienia.

Zakres pojęcia wykonawcy zmienia się wraz z kolejnymi etapami postępowania, ponieważ stopniowo zawęża się grupa podmiotów mających ten status:

1. Początkowo obejmuje ona wszystkie podmioty potencjalnie zainteresowane zamówieniem.
2. Następnie ogranicza się do podmiotów, które złożyły oferty.
3. Ostatecznie wykonawcą pozostaje ten, kto zawarł umowę z zamawiającym i wykonuje zamówienie.

Zgodnie z art. 58 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie (taka forma ubiegania się o zamówienie najczęściej określana jest mianem konsorcjum). Jako wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie traktuje się także spółkę cywilną. Zasady działania spółki cywilnej regulują art. 860–875 Kodeksu cywilnego.

Warto przy tym od razu wspomnieć, że zamawiający nie ma prawa wymagać od wykonawców, aby działali wspólnie w jakiejś konkretnej, określonej formie prawnej.

Wykonawcy mogą zawiązać konsorcjum, aby połączyć swoje potencjały, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymogów, jakie zamawiający stawia w dokumentach zamówienia (np. w zakresie kryteriów oceny ofert, opisu przedmiotu zamówienia itd.). Konsorcjum może powstać ad hoc jedynie w celu pozyskania danego zamówienia.

Wykonawcy zawierając umowę konsorcjum, zobowiązują się do wspólnego ubiegania się konkretne zamówienie. Zamawiający nie ma prawa wymagać tej umowy na etapie składania oferty, może jej natomiast żądać przed podpisaniem umowy konsorcjum.

Konsorcjum wraz z ofertą składa pełnomocnictwo do:

• reprezentowania go w postępowaniu lub
• reprezentowania go w postepowaniu i zawarcia w jego imieniu umowy o zamówienie.

Pojęcie generalnego wykonawcy nie zostało zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W praktyce oznacza ono najczęściej wykonawcę, który przyjmuje realizację całości albo zasadniczej części zamówienia i odpowiada za organizację prac, również wtedy, gdy korzysta z podwykonawców. Najczęściej określenie to pojawia się przy robotach budowlanych.

Na gruncie ustawy Pzp generalny wykonawca nie jest odrębną kategorią ustawową. Z punktu widzenia przepisów pozostaje po prostu wykonawcą, czyli podmiotem ubiegającym się o zamówienie, składającym ofertę albo realizującym umowę. To ważne rozróżnienie, bo w praktyce obrotu termin „generalny wykonawca” jest częsty, ale w samej siatce pojęć prawa zamówień publicznych podstawowe znaczenie ma słowo wykonawca.

Inwestor i wykonawca to dwa różne podmioty pełniące inne role w procesie realizacji zamówienia. Inwestor organizuje przedsięwzięcie i finansuje jego wykonanie, natomiast wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót, dostaw albo usług na warunkach określonych w umowie.

W zamówieniach publicznych inwestorem będzie często zamawiający, zwłaszcza przy robotach budowlanych wykonywanych na jego rzecz. Mówiąc prosto: inwestor zleca, a wykonawca realizuje. Jeżeli wykonawca korzysta z podwykonawców, nadal odpowiada wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia.

Kto jest wykonawcą w rozumieniu Pzp?

Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku roboty budowlane, dostawy lub usługi, ubiega się o zamówienie, złożyła ofertę albo zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą definicji jest art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.

Czy wykonawca musi prowadzić działalność gospodarczą?

Nie zawsze. Sam status wykonawcy nie zależy automatycznie od wpisu do CEIDG. Znaczenie może mieć natomiast to, czy dla danego przedmiotu zamówienia przepisy wymagają określonych uprawnień, licencji, koncesji albo wpisu do właściwego rejestru.

Czy oferent i wykonawca to to samo?

Nie całkiem. W dyrektywie 2014/24/UE „oferent” to wykonawca, który złożył ofertę. W polskiej ustawie podstawowym pojęciem jest jednak „wykonawca”, dlatego to tego terminu warto używać w oficjalnej korespondencji z zamawiającym.

Czy kilku wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie?

Tak. Ustawa Pzp dopuszcza wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, co w praktyce często przyjmuje formę konsorcjum.

Czy generalny wykonawca to odrębna kategoria w ustawie Pzp?

Nie. To określenie praktyczne, używane zwłaszcza przy robotach budowlanych. Na gruncie ustawy nadal chodzi po prostu o wykonawcę.

Zobacz także: PODWYKONAWCA, POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW, ZAMAWIAJĄCY