Potrącanie kar umownych z FV i zabezpieczenia należytego wykonania umowy w świetle ustawy o COVID-19
Zamawiający w październiku 2019 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego zawarł umowę z terminem realizacji do końca września 2020 roku. Wykonawca wykonał zamówienie po terminie, a zamawiający naliczył mu kary umowne przekraczające kwotę 30% należytego zabezpieczenia. Czy w tej sytuacji należy wzywamy do przedłużenia zabezpieczenia w formie polisy na kwotę naliczonej kary + 30%? Jak sformułować wezwanie w związku z zapisami ustawy o COVID-19 i wobec braku możliwości potrącenia kar z faktury?
Wydłużenie ważności zabezpieczenia leży w gestii wykonawcy. Powinien to uczynić na 14 dni przed upływem ważności pierwotnie wniesionego zabezpieczenia. Rolą zamawiającego jest jedynie zaakceptowanie warunków zabezpieczenia, zaproponowanych przez wykonawcę.
Zasadne w tej sytuacji wydaje się żądanie wydłużenia ważności zabezpieczenia w całości, gdyż podlega ono zwrotowi albo w całości albo w części, po należytym wykonaniu zamówienia, a to w przedmiotowej sytuacji nie nastąpiło. Oczywiście, warunkiem jest tu działanie w okresie ważności zabezpieczenia. Jeżeli z jakiegoś powodu straciło ono swą ważność, zamawiający nie będzie miał podstaw do żądania wydłużenia jego ważności.
Na marginesie, warto również wskazać, że sugerowane w pytaniu 30%, co do zasady służy pokryciu roszczeń z tytułu rękojmi/gwarancji. Jeżeli zabezpieczenie wiąże tylko w tej części, zamawiający nie będzie mógł zaspokoić z niego swoich roszczeń powstałych w związku z nienależytą realizacją zamówienia.
W mojej ocenie, zamawiający nie może żądać wydłużenia zabezpieczenia w wysokości wyższej, niż to aktualnie wiążące.
Wykonawca może wydłużać ważność zabezpieczenia wielokrotnie, i powinien to robić aż do upływu terminu wskazanego przez ustawodawcę tj. 120 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19.
Zgodnie a art. 15r1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (specustawa koronawirusowa):
- W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
- W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
- W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
- W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
- Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1–4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.
Zgodnie z regulacjami zawartymi w specustawie koronawirusowej, roszczenie zamawiającego z tytułu zapłaty przez wykonawcę kary umownej, nie może zostać zrealizowane w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni. Nie oznacza to jednak, że zamawiający traci swoje uprawnienia związane z egzekwowaniem kar umownych. Ustawodawca wskazuje bowiem, że bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu, a dodatkowo nie może upłynąć wcześniej niż 120 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni.
Oznacza to, że realizacja roszczeń z tytułu kar umownych będzie mogła nastąpić pomiędzy 91 a 120 dniem od dnia odwołania stosownie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19.
Zamawiający może zaspokoić swoją wierzytelność z zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach opisanych powyżej, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
Ustawodawca nie uregulował zatem wprost kwestii wzywania wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia. Rolą zamawiającego jest jedynie zaakceptowanie warunków zabezpieczenia, zaproponowanych przez wykonawcę.
Zasadne wydaje się żądanie wydłużenia ważności zabezpieczenia w całości, gdyż podlega ono zwrotowi albo w całości albo w części, po należytym wykonaniu zamówienia.
Wykonawca może wydłużać ważność zabezpieczenia wielokrotnie, i powinien to robić aż do upływu terminu wskazanego przez ustawodawcę tj. 120 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19.
28 października 2020 r.
