Zamawiający prowadził przetarg na budowę odcinka drogi szybkiego ruchu. Oszacował wartość zamówienia na 205.049.664 zł netto, czyli około 250.156.930 zł brutto.
Jeden z wykonawców złożył protest. Zarzucił zamawiającemu, że zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
- przez wybór oferty wykonawcy, który zaproponował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu protestu wskazał, że cena podana przez wykonawcę, który wygrał przetarg -122.647.889,06 zł netto, 149.630.424,65 brutto jest o około 40% niższa niż cena, na którą został przygotowany kosztorys inwestorski i którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie protestującego cena wskazana w ofercie wybranego wykonawcy była ceną rażąco niską, ponieważ znacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie.
Zamawiający oddalił protest.
Twierdził, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w maju 2008 r. na podstawie cen z I kwartału. Natomiast otwarcie ofert nastąpiło 31 października 2008 r. W tym czasie ceny rynkowe spadły, dlatego po analizie rynku zamawiający uznał, że ceny przyjęte przez niego w kosztorysie inwestorskim okazały się zawyżone w stosunku do aktualnych cen rynkowych.
A ceny wszystkich złożonych ofert były niższe od wartości szacunkowej zamówienia i nie odbiegały znacząco od siebie.
Zamawiający uznał, że nie ma do czynienia z rażąco niską ceną.
Wykonawca złożył odwołanie.
Krajowa Izby Odwoławcza orzekła, że punktem odniesienia do klasyfikacji ceny jako rażąco niskiej może być:
- ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o VAT (art. 2 pkt 1 i art. 32 ust. 1 ustawy Pzp),
- cena zaoferowana przez innych wykonawców w danym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego w sposób prawidłowy. Jednak w tym przetargu nie mogła stanowić odniesienia do ceny zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku ich analizy pod kątem rażąco niskiej z powodu zmiany sytuacji na rynku budowlanym (zmieniły się ceny materiałów oraz koszty siły roboczej). Na zmiany te wskazały również ceny ofert złożonych w tym postępowaniu, z których wszystkie zauważalnie odbiegały od wartości zamówienia.
W tej sytuacji miarodajne dla porównania kwestionowanej przez odwołującego ceny były ceny innych ofert. Porównanie to prowadziło do wniosku, że kwestionowana cena oferty odbiegała od ceny:
- drugiej w rankingu o ok. 5%, natomiast,
- ostatniej w rankingu o około 19%,
- średniej ceny wszystkich ofert o ok. 13%.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw do żądania od wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę, wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Wskazany poziom rozbieżności zaoferowanych cen i ich rozkład nie nasuwał bowiem wykonawcy wątpliwości, a różnice były niczym innym, jak pożądaną w zamówienia publicznych konkurencją.
Podejrzenie, że oferta zawiera cenę rażąco niską, zachodzi, gdy cena jest niewiarygodna, nierealistyczna, oderwana od realiów rynkowych, w stosunku do ustalonej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT. Różnica ta powinna być znacząca, biorąc pod uwagę:
- konkretny przedmiot zamówienia,
- jego wielkość oraz
- sytuację rynkową.
W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych nie wykształcono jednolitego stanowiska, jaka różnica pomiędzy ceną ofertową a ustaloną wartością przedmiotu zamówienia świadczy o tym, że wykonawca zastosował rażąco niską cenę. Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo, przyjąć można, że zamawiający powinien wszcząć procedurę wyjaśniającą z art. 90 ustawy Pzp, w sytuacji gdy cena oferty odbiega o 30% od wartości przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 588/08 z 27 czerwca 2008 r.). W ocenie Izby nie stanowi natomiast przesłanki do podjęcia postępowania wyjaśniającego cena ofertowa odbiegająca o 15-16% od cen pozostałych ofert (KIO/UZP 1453/07 z 28 grudnia 2007 r. oraz KIO/UZP 1441/07 z 9 stycznia 2008 r.). Jednak sposobem na wyeliminowanie ewentualnych zarzutów od wykonawców może być wszczęcie postępowania wyjaśniającego nawet w sytuacji, gdy cena ofertowa nieznacznie odbiegała (np. o 10%) od ustalonej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT.