Tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie – jakie działania formalne powinien podjąć zamawiający?

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zastrzegł niektóre dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjmuje, że przedłożone dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jakie czynności powinien podjąć w związku z tym? Czy należy zawiadomić wykonawcę, że zamawiający uznaje przedłożone dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa? Co powinien napisać wykonawcom, którzy występują o udostępnienie dokumentów postępowania?

Zamawiający, który uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma obowiązek ochrony takich utajnionych dokumentów przed ujawnieniem. Tym samym zamawiający nie może ich udostępniać innym wykonawcom. Ewentualne przekazanie takich dokumentów KIO lub organom kontroli musi się odbyć z wyraźnym zastrzeżeniem, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

KIO w wyroku z 20 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 623/23) stwierdziła, że „(...) czynność Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji postępowania przetargowego. Na pytanie Izby w trakcie rozprawy, w jaki sposób analiza była przeprowadzona przez Zamawiającego,

Zamawiający wyjaśnił, że były sporządzone notatki wewnętrzne, ale nie stanowią one części dokumentacji postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców.

Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonanie analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można wywieść i argumentować, że Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby przyjąć tak wąski zakres wymagania wobec Zamawiającego, to taka decyzja powinna być również elementem dokumentacji postępowania”.

Z przytoczonego orzeczenia KIO wynika, że zamawiający powinien udokumentować czynność weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wydaje się jednak, że w praktyce zamówień publicznych rzadko spotyka się tego typu działania zamawiających.

Zamawiający nie ma obowiązku informowania wykonawcy o akceptacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający powinien przekazać wykonawcom dokumenty postępowania, o które wnioskują, oczywiście za wyjątkiem tych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W stosunku do dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający powinien poinformować wykonawców, że nie może ich udostępnić z uwagi na fakt ich skutecznego utajnienia.