KIO 623/23 WYROK dnia 20 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 623/23 

WYROK 

z dnia 20 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Magdalena Rams  

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., 

z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B.” 

Firma Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa T. B.,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad 

z siedzibą w Warszawie,  

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z  siedzibą  w 

Kaliszu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 16 pkt 

– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu 

nieuczciwej konkurencji 

i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  o

dtajnić  i  udostępnić  złożone  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu  wyjaśnienia  w 

pr

zedmiocie rażąco niskiej ceny.  

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części ½ i odwołującego w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  9  300  zł  00  gr 

(słownie:  dziewięć  tysiące  trzysta  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego.  

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia    -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt:  

KIO 623/23 

UZASADNIENIE  

W  dniu    6  marca  2023  r.  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wyk

onawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum:    BADER-

DROG  sp.  z  o.  o.,  sp.  k., 

z  siedzibą  w  Łubowie oraz  "B."  Firma  Produkcyjno  -  Handlowo  - 

Usługowa  T.  B.,  Dalachów  354,  46-325  Rudniki  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

z

amawiającym Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu  naruszenie  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne kompleksowe (letnie i 

zimo

we) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu” (dalej „Postępowanie”): 

1.  art.  18  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), 

dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 16 

pkt 1 - 

3 p.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych 

przez  Wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  (dalej  jako 

„PBD”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania 

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem:  

a) 

wykonawca  PBD  nie  sprostał  wykazaniu,  że  w  jego  przedsiębiorstwie  utrzymywana 

jest tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jedynym dowodem, jaki wykonawca PBD złożył 

wraz  z  uzasad

nieniem  zastrzeżenia  był  wzór  „Zobowiązania  Pracownika  do 

zach

owania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Dokument ten jest niewystarczający 

do  wykazania,  że  wykonawca  istotnie  podjął  starania  do  zachowania  w  poufności 

zastrzeżonych  informacji  (co  potwierdza  również  orzecznictwo  Izby,  zob.  np.  wyrok 

KIO  z  31.03.2022  r.,  KIO  700/22,  LEX  nr  3344950) 

–  w  szczególności  z  uwagi  na 

fakt, że taki wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany 

jedynie za deklarację Przystępującego (mającą zresztą walor jedynie hipotetyczny w 

zakresie jej stosowania),  a  za

tem nie stanowi dowodu, by wykonawca podjął realne 

działania w celu dochowania poufności; 

b) 

wykonawca  PBD  nie  sprostał  wykazaniu  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji 

– nie przedstawiając żadnych dowodów w tym zakresie, podczas gdy pod 

pojęciem  „wykazania",  o  którym  mowa  w  art.  18  ust.  3  p.z.p.,  rozumieć  należy  nie 

tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego 

potwierdzen

ie, gdy tymczasem brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie;  

c) 

wykonawca  PBD  nie  przedstawił  nawet,  aby  przekazywane  przez  niego  informacje 

miały  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  a  obowiązkiem  jego  było  wykazanie  tej 

prze

słanki.    

2.  art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez brak 

odtajnienia  przez  Zamawiającego  zastrzeżonych  informacji,  gdy  Wykonawca  PBD 

zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa – nie tylko nie wykazał spełnienia jej przesłanek 

– ale nawet nie wskazał konkretnych informacji, które to miałyby ją stanowić (wskazując 

ogólnie  „informacje  zawarte  w  treści  niniejszej  odpowiedzi,  jak  i  w  załącznikach”),  gdy 

tymczasem utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa lub wyrażenia, 

które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa 

w  art.  18  ust.  3  p.z.p.   

Ponadto,  takie  zaniechanie  ze  strony  Zamawiającego  w 

konsekwencji narusza zasadę proporcjonalności – stanowiącej gwarancję prawidłowego 

przygotowania  i  prze

biegu  postępowania,  co  powinno  przejawiać  się  w  odpowiednim 

przeprowadzeniu  tego  postępowania,  w  tym  poszczególnych  czynnościach 

podejmowanych  przez  zamawiającego,  w  sposób  pozwalający  na  zachowanie  zasad 

uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców.   

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty Wykonawcy 

PBD podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec braku obalenia domniemania rażąco niskiej 

ceny, a co w szczególności wynika z faktu, iż Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje, 

by  wykonawca  wykazał  „oferowane  przez  siebie  ceny  w  ramach  zadeklarowanych  w 

ofercie  cen  jednostkowych”,  wymieniając  poszczególne  pozycje,  a  dalej  wskazując: 

„również  poprzez  przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  wyszczególnionych  powyżej 

pozycji kosztorysu  ofertowego i  załączenie dowodów  na  potwierdzenie tych wyliczeń”  – 

gdy  tymczasem  sam  wykonawca  PBD  (który  to  przyznaje  wprost,  że  „nie  można 

precyzyjnie  s

kalkulować  kosztów  robocizny  i  sprzętu  dla  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych,  a  dalej  „również  kosztu  materiałów  nie  można  dokładnie  określić”  – 

przez co:  

a) 

złożone  wyjaśnienia  są  lakoniczne  i  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają  rynkowości 

przyjętych  cen  i  kosztów  (nadto,  a  priori  uniemożliwiają  dokonanie  oceny  oferty 

wobec treści wyjaśnień – niezależnie nawet od ich treści – gdyż Wykonawca z góry 

wskazuje,  że  nie  może  dokładnie  określić  wskazanych  cen,  a  zatem  mają  one 

spekulatywny,  hipotetyczny  charakter; 

co  prowadzi  do  wniosku,  iż  nie  zostały 

skalkulowane  w  sposób  szczegółowy  i  na  potrzeby  danego  zamówienia  (wbrew 

przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego Zamawiającego);  

b) 

złożone  wyjaśnienia  nie  odpowiadają  nawet  treści  wezwania  kierowanego  przez 

Zamawi

ającego (wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co 

więcej  Zamawiający  wprost  żądał  precyzyjnej  kalkulacji  –  tymczasem  Wykonawca 

wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane);  

c) 

takie  sformułowanie  rodzi  wątpliwości  pod  kątem  tego,  czy  wykonawca  zakłada 

wykonanie  (i  czy  będzie  w  stanie  wykonać)  przedmiot  zamówienia  przy  podanych 

cenach  jednostkowych;  w  konsekwencji  czego  wykonawca  nie  obalił  domniemania, 

że  zaoferowano  rażąco  niską  cenę  -  a  wręcz  przeciwnie,  gdyż  potwierdził  brak 

rzetelności  swojej  oferty,  co  z  góry  uniemożliwia  analizę  złożonych  przez  niego 

wyjaśnień – zatem doszło do nieuzasadnionego zaniechania przez Zamawiającego w 

zakresie  odrzucenia  oferty  wykona

wcy,  którego  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz istotnych części składowych ceny.   

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  1,  5  i  6  p.z.p.,  poprzez  wybór  oferty  PBD 

podlegającej  odrzuceniu  z  powodu  zaoferowania  w  tej  ofercie  ceny  rażąco  niskiej  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  w  szczególności  wynika  z  przedstawienia 

wyjaśnień  o  charakterze  prezentujących  jedynie  hipotetyczne,  niepewne  założenia 

kosztowe (a co de facto potwierdza Wykonawca PBD), a co wynika z:  

a) 

założonego przez samego Wykonawcę PBD braku możliwości ustalenia przez niego 

poszczególnych kosztów, cen oraz ilości i założeń (w tym w zakresie poszczególnych 

kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych kosztów),   

b)  opiera

nia  się  na  zapewnieniu  wykonawcy  PBD  o  rzekomym  doświadczeniu  -  co  w 

żaden  sposób  nie  dowodzi  o  prawidłowości  złożonych  wyjaśnień,  a  dalej  nie  obala 

domniemania rażąco niskiej ceny,  

c) 

powoływania się na rzekome „preferencyjne warunki” przez Wykonawcę PBD, jednak 

bez  ukazania  ich  „wpływu”  na  realizację  niniejszego  zamówienia.  Podobnie 

powoływanie  się  przez  Wykonawcę  PBD  na  posiadany  sprzęt  (przy  czym  samo 

wymienienie bez dowodów również nie jest wystarczające), nie ukazuje, w kontekście 

całokształtu  wyjaśnień,  jak  miałoby  to  oddziaływać  na  niniejsze  zamówienie  –  gdy 

tymczasem  cena  powinna  być  realna  i  jednocześnie  szczegółowo  wykazana  w 

wyja

śnieniach, a co więcej sam Zamawiający wprost wskazał: „wzywamy do złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

oraz  ich  istotnych  części  składowych  i  wykazanie  w  szczególności:  1.  w  oparciu  o 

dokumenty oraz oblic

zenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, (…)”, co 

wyklucza możliwość sporządzenia wyjaśnień w sposób ogólnikowy, a mianowicie bez 

wskazania 

w

pływu  tego  „doświadczenia”,  preferencyjnych  warunków  czy 

posiadanego sprzętu na realizację danego zamówienia;  

d) 

braku  przedstawienia  przez  Wykonawcę  PBD  wiarygodnych  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, 

ale  wskazał  na  nią  wprost  sam  zamawiający  w  treści  wezwania,  przyjmując  na 

„przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  wyszczególnionych  powyżej  pozycji 

kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów”),  

e) 

argumentacji  Wykonawcy  PBD,  który  tłumaczy  brak  dokładności  ceny  jednostkowej 

czynnikami,  które  to  mógłby  mieć  znaczenie  przy  cenie  całkowitej,  tj.  brak 

precy

zyjnego  skalkulowania  kosztów  tłumaczy  „brakiem  jednoznacznie  określonych 

zakresów robót”) – w sytuacji gdy wykonawca ten powinien określić ceny względem 

przedmiotu  zamówienia.  Argumentacja  samego  Wykonawcy  PBD  wskazuje  zatem 

wprost,  że  zakładane  ceny  mają  charakter  wyabstrahowany,  nie  związany  z 

przedmiotem zamówienia.    

5.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez  brak odrzucenia 

oferty  wykonawcy  PBD  pomimo  niezgodności  tej  oferty  z  warunkami  zamówienia,  w 

szczególności określonymi treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszącymi się 

do sposobu kalkulacji ceny, co wynika z faktu, że Wykonawca PBD sam potwierdza brak 

dokładności  swoich  kalkulacji  i  rzekomy  brak  możliwości  skalkulowania  kosztów,  a  co 

świadczy  o tym,  że  cena  za jednostkę  wykonawcy  nie  obejmuje  wszystkich  składników 

kosztów i innych czynności opisanych w SST - gdy tymczasem z warunków zamówienia 

wpro

st  wynika  konieczność  dokładnego,  precyzyjnego  skalkulowania  poszczególnych 

cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, 

KZ,  Zysk,  itp.),  a  także  inne  czynności  opisane  w  SST  (z  SWZ  cz.  IV),  a  Wykonawca 

obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV 

SWZ 

– Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ cz. I), nadto Wykonawca obliczając cenę Oferty 

musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje (17.3, 

SWZ  cz.  I)

,  jak również,  że  cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania 

zamówienia  (17.5,  SWZ  cz.  I).  Tym  samym,  oferta  pozostaje  niezgodna  z 

projektowanymi  postanowieniami  umownymi  (w  tym  §  4  ust.  2,  5,  6  PPU).  Nie  do 

zaakceptowania  jest  bowiem  sytuacja

,  w  której  wykonawca  chcąc  uzyskać  dane 

zamówienie,  podaje  w  ofercie  cenę,  która  tylko  częściowo  uwzględnia  koszty  jego 

wykonania  lub  zakłada  jej  zmienność  w  zależności  od  warunków,  a  co  powinno 

prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy PBD – a brak takiego odrzucenia stanowi o 

naruszeniu Zamawiającego.  

Przy czym wyraźnie wskazuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się 

podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 

5 p.z.p. 

– co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.  

6.  art.  226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  p.z.p.  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  PBD 

pomimo,  że  oferta  Wykonawcy  PBD 

została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  co  wynika  w 

szcze

gólności z tego, że:  

a)  Wykonawca PBD 

– jako profesjonalista obowiązany do należytego działania – złożył 

wyjaśnienia  wskazując  na  niedookreśloność  zakładanych  cen,  przyjmując  wartości 

dla  poszczególnych  pozycji,  z  pominięciem  realności  ponoszonych  kosztów  (na  co 

sam  wskazał  w  treści  wyjaśnień,  składając  je  „w  miarę  możliwości”),  a  co  stanowi 

działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami; przy czym jednocześnie takie działanie w 

sposób  oczywisty  prowadzi  do  wynaturzeń  pozbawiających  ekonomicznego  sensu 

system  zamówień  publicznych,  a  także  narusza  interes  innych  wykonawców 

(konkurentów)  oraz  zamawiającego  (zagrażając  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia 

publicznego);  

b) 

Wykonawca  PBD  nie  uwzględnił  również  wymogu,  aby  każda  cena  jednostkowa 

obejmowała  całkowity  koszt  wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  ilości 

rozliczenia  w  TER-

ach,  co  wynika  z  samej  treści  wyjaśnień,  w  której  to  wprost 

wskazał,  iż  nie  skalkulował  precyzyjnie  kosztów,  a  co  świadczy  nie  tylko  o 

niezgodności z warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w 

kosztorysie  ofertowym  wszystkich  podanych  tam  i  opisanych  pozycji,  ale  również  o 

złożeniu  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  wykonawca 

zakłada  dostosowywanie  cen  do  zmieniających  się  warunków,  a  co  za  tym  idzie 

sto

sowanie  swoistej  praktyki  inżynierii  cenowej,  a  w  konsekwencji  czego  złożenie 

oferty PBD stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji (a co stanowi niezależną od 

wskazanej  w  pkt  a  powyżej  podstawę  odrzucenia  oferty  PBD  jako  złożonej  w 

warunkach nieuczciwej konkurencji).   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i 

załącznikach  złożonych  przez  Wykonawcę  PBD  na  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień,  a 

następnie  udostępnienie  Odwołującemu  powyższych  dokumentów  i  informacji;  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  PBD  z  uwagi  rażąco  niską  cenę,  niezgodność  z 

warunkami  zamówienia,  jak  również  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

(co stanowi niezależne od siebie podstawy); powtórzenie czynności badania i oceny ofert w 

postępowaniu;  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

p

ostępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  podstawie 

faktury  VAT  i  spisu  kosztów  przedstawionych  na  rozprawie,  zgodnie  z  §  5  pkt  2  lit.  a-b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

r

odzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  p.z.p.  interes  Odwołującego  doznał 

uszczerbku.  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

Postępowania.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  prawa,  bowiem  gdyby  Zamawiający  przeprowadził  czynności  w 

postepowaniu  zgodnie  z  przepisami  p.z.p.,  prawidłowo  ocenił  ofertę  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz, 

w  tym  również  odtajnił  wyjaśnienia  -  wówczas  doszedłby  do  jednoznacznej  konstatacji,  iż 

oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  oraz  nieprawidłowa  pod 

względem  wyceny  poszczególnych,  istotnych  części  składowych ceny,  a  ceny  w  ofercie są 

rażąco  niskie.  Gdyby  więc  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  weryfikacji  tej  oferty 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz – 

wówczas  oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać́  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

postepowaniu.  Tym samym 

w ocenie Odwołującego legitymuje się on interesem w złożeniu 

odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 p.z.p.   

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  całorocznym 

kompl

eksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o 

długości  139,6  km.  Usługa  obejmuje  wykonywanie  prac  całorocznego,  w  tym  zimowego  i 

bieżącego  utrzymania  dróg,  w  szczególności:  utrzymania  nawierzchni  dróg,  utrzymania 

poboczy 

i  pasów rozdziału,  utrzymania korpusu  drogi, utrzymania  odwodnienia,  utrzymania 

chodników  i  ścieżek  rowerowych,  utrzymania  oznakowania,  utrzymania  urządzeń 

bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz 

pasa  drogoweg

o,  utrzymania  urządzeń  wspomagających,  zimowego  utrzymania  dróg, 

zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze 

Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy 

-  opis  przedmio

tu  zamówienia  (OPZ),  specyfikacjach  technicznych  (SST).  Wykonawca 

zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do 

dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie 

ona  obowiązywać  od  dnia  zawarcia  Umowy  do  dnia  01.06.2026  roku  przy  czym, 

maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 

1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy.  

Odwołujący  wskazał,  że  za  najkorzystniejszą  została  wybrana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 

800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Przedmiotowa informacja 

o wyborze najkorzystni

ejszej oferty została sporządzona w dniu 22 lutego 2023 r. Na drugim 

miejscu  w  z

estawieniu  złożonych  ofert  uplasowała  się  oferta  Odwołującego,  natomiast 

trzecia w kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych 

Sp. z o.o. ul. 

Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski.  

Odwołujący wskazał, że przed dokonaniem wyboru oferty – pismem z dnia 24 listopada 2022 

r. 

– Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. 

Kalisz  o  złożenie  wyjaśnień:  wzywamy  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia 

dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  oraz  ich  istotnych  części  składowych  i 

wykazanie  w  szczególności:  1.  w  oparciu  o  dokumenty  oraz  obliczenia  w  jaki  sposób 

Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia 

wraz  z  załącznikami,  oraz  projektowanych  postanowień  umowy,  a  także  specyfikacji 

technicznych,  wyszczególnione  poniżej  pozycje  kosztorysu  ofertowego  w  ramach 

zadeklarowanych  w  Ofercie  cen  jednostkowych;  2.  zgodn

ości  oferty  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi 

związane  jest  realizowane  zamówienie;  3.  zgodności  oferty  z  przepisami  z  zakresu  prawa 

pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest 

zamówienie.   W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 

8,  12.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał:  Powyższe  należy  wykazać  również  poprzez 

przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  wyszczególnionych  powyżej  pozycji  kosztorysu 

ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.  

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  PBD  pismem  z  dnia  9  grudnia  2022  r.  złożył 

wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że:   

(…)  nie  można  precyzyjnie  skalkulować  kosztów  robocizny  i  sprzętu  dla  poszczególnych 

pozycji  kosztorysow

ych.  Dla  części  ujętych  zamówieniem  pozycji  kosztorysowych,  również 

kosztu materiałów nie można dokładnie określić.   

Ponadto  wykonawca  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy,  wskazując,  iż  „informacje  zawarte  w 

treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.   

Wykonawca powołał się tutaj na ogólne informacje, wskazując na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Wykonawca  wskazał,  że  zastrzegane  informacje  –  w  opinii  Wykonawcy  PBD  –  wypełniają 

definicję tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż mają  dla PBD  S.A.  Kalisz  wartość  gospodarczą. 

Wykonawca  w  uzasadnieniu zastrzeżenia  podał,  że  informacje  te mają znaczenie z  punktu 

widzenia  przewagi  konkurencyjnej,  gdy

ż  ujawniają  elementy  mające  korzystny  wpływ  na 

oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A. 

Kalisz  szkody.  Dalej,  Wykonawca  PBD  wskazał,  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

dochowania  poufności,  przedstawiając  jedynie  jeden  załącznik  w  postaci  blankietowego 

wzoru „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”.  

Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Wykonawcę PBD wyjaśnień, tak co do całości, jak 

i ich poszczególnych części.   

I.  Zarzuty w zakresie zaniechania odtajnienia wyja

śnień PBD  

W ocenie Odwołującego w przedłożonym przez Wykonawcę PBD uzasadnieniu zastrzeżenia 

nie wykazano, iż przekazywane informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, 

w szczególności:   

1)  Wykonawca  P

BD nie przedstawił dowodu na okoliczność tego, że informacje nie są 

powszechnie znane;  

Wykonawca  PBD  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  na  okoliczność  podjęcia 

faktycznych, realnych działań zmierzających do zachowania tajemnicy;   

3)  Wykonawca  PBD  nie  wyk

azał  tam  w jakikolwiek sposób,  że  informacje  te  posiadają 

określoną wartość gospodarczą.  

1. Brak wykazania spełnienia przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa”  

Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad, jakimi musi kierować się zamawiający 

prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta 

gwarantuje  transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie 

innych fundamentalnych 

zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  skuteczne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tj.  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak 

możliwości  objęcia  danej  informacji  w  postępowaniu  ochroną  właściwą  dla  informacji 

stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z 

treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  niezbędnym  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że 

informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, tj. wykazać łączne 

wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  w  art.  11  ust.  2 

u.z.n.k., tj.:   

(1) informacja  ma  charakter  techniczny,  t

echnologiczny,  organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo 

nie jest łatwo dostępna dla takich osób,   

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zacho

waniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.  

Wskazuje  się,  że  informacje  złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w 

takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego 

charakteru. Obo

wiązkiem zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca 

sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Skuteczność  tego  zastrzeżenia  ocenia  zamawiający  (A.  Matusiak, 

Tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nadużycia  wykonawców  i  (nie)skuteczność  ochrony, 

Zam.Pub.Dor.  2021,  nr  12,  s.  47-

51),  który  to  w  przedmiotowym  postępowaniu  z 

nieuzasadnionych pr

zyczyn zaniechał odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy PBD – pomimo, że 

prima  facie  widoczne  jest,  że  Wykonawca  PBD  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania 

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W 

ocenie  Odwołującego,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez PBD w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r. 

ma  charakt

er  lakoniczny,  a  wykonawca  PBD  w  żaden  sposób  nie  wykazał  spełnienia 

przesłanek.  Wykonawca  PBD  zdawkowo  odniósł  się  do  wartości  gospodarczej 

zastrze

ganych informacji, nie określając jej w żaden sposób – co samo w sobie świadczy już 

o  braku  wykazania  tajemn

icy  przedsiębiorstwa.  Ponadto,  wykonawca  PBD  nie  wykazał 

podejmowania działań w celu utrzymania jej w poufności, przedkładając jedynie blankietowy 

„wzór”, a co nie stanowi dowodu w zakresie ww. przesłanek.   

Po pierwsze, Wykonawca PBD nie wykazał w niniejszym przypadku wystąpienia okoliczności 

uzasa

dniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji (zastrzeżonych w piśmie z 

dnia  9  grudnia  2022 

r.) za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym przede 

wszystkim  Wykonawca  PBD  nie  udźwignął  ciężaru  wykazania  wartości  gospodarczej  w 

odniesieniu do zastrzeganych informacji. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 

11  ust.  2  u.z.n.k. 

–  tak  to  czyni  wykonawca  PBD.  Obowiązkiem  wykonawcy  PBD  było 

wykazanie  obiektywnej  wartości  gospodarczej,  wartości  sięgającej  poza  ramy  tego 

konkretnego postępowania czy składanych wyjaśnień. W treści uzasadnienia, poza ogólnymi 

stwierdzeniami o wart

ości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know-how wykonawcy – w 

istocie PBD żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie utajnionych dokumentów.  

Uzasadnienie  Wykonawcy  PBD  jest  lakoniczne,  ogranicza  się  do  ogólnych  twierdzeń 

dotyczące  rzekomej  wartości  gospodarczej  –  której  to  w  żaden  sposób  nie  wykazuje.  

Wykonawca jedynie w uzasadnieniu wskazuje, 

że: „dotyczą rozwiązania przygotowanego dla 

potrzeb  konkretnego  zamówienia  lub  też  stanowią  informacje  poufne  podlegające 

każdorazowemu  zastrzeżeniu  ich  jawności  w  sytuacji  udostępniania  jakiemukolwiek 

podmiotowi  trzeciemu”.  Wykonawca  PBD  jedynie  zdawkowo  odniósł  się  do  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  nie  podejmując  jednak  jakiejkolwiek  próby  jej 

określenia. Wykonawca PBD również nie wskazał nawet na skutki, jakie może pociągać za 

sobą  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji.  W  orzecznictwie  wskazuje  się  natomiast  brak 

wykazania  wartości  gospodarczej  w  zakresie  konkretnych  obliczeń  stanowi  podstawę  dla 

uzasadnienia  odtajnienia  dokumentów  wykonawcy  (…)  Wykonawca,  który  nie  jest  w  stanie 

określić,  jaką  wartość  ma  dla  niego  informacja,  nie  wykazał  spełnienia  przesłanki  z  art.  11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 11.07.2022 r., KIO 1630/22, 

LEX nr 3457951).  

Bez 

znaczenia jest również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że „Ujawnienie informacji o tych 

czynnikach,  osłabi  pozycję  PBD  S.A.  Kalisz  względem  podmiotów  konkurencyjnych”. 

Potwierdza to orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku KIO z 17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX 

nr  3

327251:  stwierdzenie,  iż  ujawnienie  wyjaśnień  spowoduję  zniweczenie  strategii 

wykonawcy wypracowanej na potr

zeby realizacji inwestycji publicznych w rzeczywistości nic 

nie wnosi do sprawy.”   

Wykonawca  PBD  powołuje  się  jedynie  na  ogólne  stwierdzenia,  że  ujawnienie  informacji 

narazi  go  na  szkodę.  Wykonawca  w  uzasadnieniu  swojego  rozstrzygnięcia  wskazał,  iż 

stos

uje  metody  ograniczające  dostęp  do  informacji  objętych  treścią  zastrzeżonego  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentu,  natomiast  nie  przedstawił  w  tym  zakresie 

jakiegokolwiek  dowodu,  który  potwierdzałby  skuteczność  dokonanego  zastrzeżenia  (nie 

stanowi  go 

z  pewnością  „wzór  Zobowiązania  Pracownika  do  zachowania  Tajemnicy 

Zawodowej i Poufności” – o czym szczegółowo na s. 12).   

Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko 

złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale 

również  przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie  (wyrok  KIO  z 

26.04.2021  r.,  KIO  902

/21,  LEX  nr  3175948).    Jak  to  ujął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  1  października  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  przewidziany 

przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania"  winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do 

obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam 

fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  nie  jest 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie 

wykonawcy  z  wykazywania 

tej  pierwszej  i  podstawowej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wbrew  brzmieniu 

art. 8 ust. 3 pzp (aktualnie art. 18 ust. 3 p.z.p.).  

W ocenie Odwołującego, skoro – jak powyżej wskazano – Wykonawca PBD nie był w stanie 

wykazać  nawet  wartości  gospodarczej  informacji  zawartych  w  składanych  wyjaśnieniach 

dotyczących  ceny,  Zamawiający  winien  podjąć  decyzję  o  odtajnieniu  i  ujawnieniu  ich  w 

całości wraz z załączonymi dowodami.  

Po  drugie, 

w  ocenie  Odwołującego,  Wykonawca  PBD  nie  wykazał  również,  by  podjął 

starania  do  zachowania w  poufności  zastrzeżonych  informacji.  Przepis  art.  18  ust.  3  p.z.p. 

wymaga,  aby  wykonawca  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  świetle  tego  obowiązku  wykonawcy  niewystarczające  jest  samo 

opisanie  czynności  jakie  rzekomo  podejmuje  w  celu  ochrony  informacji,  konieczne  jest 

jeszcze  potwierdzenie  tych  deklaracji.  Samo  powoływanie  się  na  klauzulę  poufności  bez 

j

akiegokolwiek  podania  ku  temu  realnych  i  obiektywnych  powodów,  nie  może  uzasadniać 

uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, 

że  hasłowe  podanie  ogólnikowych  stwierdzeń  ma  za  zadanie  uniemożliwienie  konkurencji 

weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy.  

Wykonawca  PBD  ograniczył  się  w  tym  zakresie  do  stwierdzenia,  że  informacje  nie  były 

wcześniej  ujawniane  i  przedstawia  jeden  „dowód”,  tj.  wzór  „Zobowiązania  Pracownika  do 

zachowania  Tajemnicy  Zawodowej  i  P

oufności”.  Odnosząc  się  do  przedstawionego 

„dowodu” przez Wykonawcę PBD wskazać trzeba, że taki wzór oświadczenia (w istocie nie 

jest  to  nawet  dokument 

–  a  jedynie  wzór  bez  podpisu)  nie  stanowi  o  wykazaniu 

przedmiotowej przesłanki zachowania informacji w poufności. W wyroku KIO z 31.03.2022 r., 

KIO  700/22,  LEX  nr  3344950,  wskazano:  próba wykazania zaistnienia żadnej  z  przesłanek 

warunkujących  możliwość  zastrzeżenia  informacji  nie  została  udowodniona  –  jedynym 

dowodem,  jaki  złożył  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  Przystępujący  był  wzór 

oświadczenia  o  zobowiązaniu  do  zachowania  tajemnicy  służbowej.  Dokument  ten  Izba 

uznała  za  niewystarczający  do  wykazania,  że  Przystępujący  istotnie  podjął  starania  do 

zachowania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  złożony  jako 

dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za 

deklarację  Przystępującego.  Wykonawca  powinien  przedstawić  dowody  na  rzeczywiste 

zachowywanie  poufności  w  stosunku  do  informacji  zastrzeżonych  w  danym  postępowaniu. 

Oświadczenia  i  deklaracje  samego  wykonawcy  nie  mogą  być  zaś  uznane  za  wykazanie 

przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zob. wyroki KIO wydane: 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 

542/17; 10.10.2017 r., sygn. akt KIO 2028/17).   

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  18  ust.  3  p.z.p.  wymaga,  aby  wykonawca  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  w  tym,  podjęcia  działań 

celem  zachowania  poufności.  W  świetle  tego  obowiązku  wykonawcy  niewystarczające  jest 

samo op

isanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji - konieczne jest 

jeszcze  potwierdzenie  tych  deklaracji.  Tymczasem  Wyk

onawca  PBD  w  żaden  sposób  nie 

potwierdza  wykazania  spełnienia  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  podjęcia 

działań  w  celu  utrzymania  jej  w  poufności  –  prezentując  gołosłowne  uzasadnienie  i  nie 

przedstawiając  w  istocie  dowodów.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  07.04.2022  r., 

sygn. akt KIO 764/22.   

Zdaniem Odwołującego Wykonawca PBD, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa 

informacje przekazywane Zamawiającemu, zobowiązany był wykazać spełnienie przesłanek 

ust

awowych  wobec  każdej  z  nich  –  a  brak  ich  wykazania  którejkolwiek  winien  skutkować 

obowiązkiem odtajnienia tych z informacji. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała 

swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  wtedy,  gdy  wykonawca  zastrzega  wszystkie  bądź 

większość  informacji,  co  ewidentnie  służyć  ma  wyłącznie  utrudnieniu  konkurencyjnym 

wykonawcom  weryfikacji  jego  oferty.  Podkreślenia  wymaga  również,  że  nie  jest  zadaniem 

zarówno  Izby  jak  i  Zamawiającego  poszukiwanie  okoliczności,  które  mogłyby  uzasadniać 

zastrzeżenie informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. I 

tak, mając również na względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 

19  lutego  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  125/21;  wyrok  z  dnia  26  marca  2021  r.;  sygn.  akt  KIO 

320/21), Zamawiający winien zdecydować o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom 

w  całości.  Ze  wspomnianych  orzeczeń  wynika  bowiem,  że  nawet  jeśli  hipotetycznie 

zastrze

żone  informacje  spełniają  przesłanki  wynikające  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  (czemu 

Odwołujący  stanowczo  przeczy),  ale  nie  dojdzie  do  ich  wykazania  (w  przedstawionym 

powyżej znaczeniu), obowiązkiem Zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.  

Zakres i

nformacji objętych przez wykonawcę PBD zastrzeżeniem  

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  PBD  nie  tylko  nie  dopełnił  obowiązkowi 

wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – co winno skutkować odtajnieniem – ale 

również  przedmiotowym  zastrzeżeniem  objął  w  istocie  niezasadnie  en  bloc  wszystkie 

informacje (i załączniki) zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołując wskazał, że 

nie  jest  możliwe  zastrzeganie  całości  wyjaśnień.  Nie  jest  też  wiadomym  o  jakie  informacje 

miałoby  chodzić,  czy  też  o  jakie  załączniki  –  bowiem  wykonawca  na  nie  wskazuje. 

Wykonawca  PBD  w  żaden  sposób  nie  określił  jakie  to  informacje  mają  podlegać 

zastrzeżeniu,  a  jakie  nie  –  co  świadczy  o  wadliwości  samego  zastrzeżenia.  Odwołujący 

powołał się na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15. 

W  ocenie  Odwołującego,  za  nieuzasadnione  należy  uznać  zastrzeżenie  całości  (w  tym 

przypadku  dotyczy  to  zarówno  samych  wyjaśnień  jak  i  ewentualnych  załączników)  –  z 

pominięciem nawet konkretnego wyszczególnienia zastrzeganych informacji. Nie sposób jest 

znaleźć  w  wyjaśnieniach  jakiegokolwiek  wskazania,  które  to  informacje  mają  stanowić 

tajemnicę.  Wskazano  jedynie,  że  wykonawca  PBD  zastrzega  informacje  zwarte  „w  treści 

niniejszej  od

powiedzi,  jak  i  w  załącznikach.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  27.07.2021  r. 

sygn.  akt  2018/21,  2048/21:  Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien 

mieć  na  uwadze  wyrażoną  w  orzecznictwie  KIO  zasadę  minimalizacji  utajnianych  danych. 

Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze  powołać się 

na  to,  że  stanowią  one  całość  i  zbiór  danych,  bez  wykazania,  że  rzeczywiście  wypełniają 

przesłanki  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której 

zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości 

stanowi

ą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czy  też  nie.  Jest  to  nie  do  pogodzenia  z  tym,  że 

utajnianie  informacji  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego”  oraz  „Jawność  postępowania,  która  pozostaje  w  związku  z 

pozostałymi  zasadami  obowiązującymi  na  gruncie  zamówień  publicznych,  odnosi  się  do 

całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zdaniem  Odwołującego nie można uznać  za  skuteczne zastrzeżenia jawności  wyjaśnień  w 

sytuacji,  gdy  Wyko

nawca  nie  wykazuje  w  żaden  sposób  przesłanek  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa”  –  w  szczególności  (jak  ma  to  miejsce  w  niniejszej  sprawie  w  przypadku 

powoływanej  przez  wykonawcę)  wartości  gospodarczej  oraz  podjęcia  działań  w  celu 

dochowa

nia  poufności.  Nie  sposób  jest  godzi  się  na  uznawanie  za  prawidłowe  takie 

zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  de  facto  prowadzi  do  nieuprawnionego 

uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  jej  prawidłowości,  a  w  konsekwencji 

weryfikacji  działań  Zamawiającego  polegających  na  ocenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie 

przesłanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Utrzymanie 

takiego  zastrzeżenia,  stanowi  naruszenie  art.  18  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  dalej  zasady 

równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji art. 16 pkt 1-

3 p.z.p.  

II.  

Złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia a rażąco niska cena  

1. Ocena złożonych wyjaśnień (wskazanie na brak szczegółowości, wezwanie a odpowiedź)  

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  PBD  podaje,  że  nie  może  dokładnie  określić 

wskazanych  cen 

–  a  co  z  góry  świadczy  już  o  tym,  że  wyjaśnienia  są  niekompletne  i 

nierzetelne,  a  zatem  nie  mogą  stanowić  nawet  podstawy  do  obalenia  domniemania  niskiej 

ceny.  Niezrozumiałe  jest  przyjęcie,  by  zaoferowana  przez  PBD  cena  miała  być  realna  i 

zapewniać realizację zamówienia - w sytuacji, gdy sam Wykonawca na wstępie powołuje się 

na jej niedookreśloność.  Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił się do 

Wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  o złożenie  wyjaśnień  o 

następującej treści:   

(…) wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia 

ceny  lub  kosztu  oraz  ich  istotnych  części  składowych  i  wykazanie  w  szczególności:  1.  w 

oparciu  o  dokumenty  oraz  obliczenia  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza  zrealizować, 

uwzględniając  wymagania  opisu  przedmiotu  zamówienia  wraz  z  załącznikami,  oraz 

projektowanych  postanowień  umowy,  a  także  specyfikacji  technicznych,  wyszczególnione 

poniżej  pozycje  kosztorysu  ofertowego  w  ramach  zadeklarowanych  w  Ofercie  cen 

je

dnostkowych;  2.  zgodności  oferty  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie;  3.  zgodności  oferty  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia 

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.   

W  treści  wezwania  wskazano  na  poszczególne  pozycje  grupy:  1,  2,  3,  4,  6,  7,  8,  12  – 

potwierdzając tym samym istotność tych części. Dalej Zamawiający podał:   

Powyższe  należy  wykazać  również  poprzez  przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji 

w

yszczególnionych  powyżej  pozycji  kosztorysu  ofertowego  i  załączenie  dowodów  na 

potwierdzenie tych wyliczeń.  

Odwołujący podkreślił, że Wykonawca PBD wskazał:   

(…)  nie  można  precyzyjnie  skalkulować  kosztów  robocizny  i  sprzętu  dla  poszczególnych 

pozycji 

kosztorysowych.  Dla  części  ujętych  zamówieniem  pozycji  kosztorysowych,  również 

kosztu materiałów nie można dokładnie określić.   

W ocenie Odwołującego, w treści wyjaśnień Wykonawca PBD wprost wskazuje, że jego ceny 

w ofercie są nieprecyzyjnie skalkulowane – co a priori uniemożliwia dokonanie oceny oferty 

wobec  treści  wyjaśnień.  W  sytuacji,  gdy  Wykonawca  na  wstępie  wskazuje  na 

niedookreśloność  kalkulacji  (wbrew  przepisom  ustawy  p.z.p.  i  wymaganiom  samego 

Zamawiającego  –  sformułowanego  wprost  w  treści  wezwania),  to  nawet  niezależnie  od 

dalszej  treści  tych  wyjaśnień  –  Zamawiający  nie  może  ich  przyjąć  za  wiarygodne  (a  tym 

samym nie mogą nawet obalić domniemania rażąco niskiej ceny).  

Odwołujący wskazał, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny Izba bada nie tyle samą 

cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę 

wyjaśnień  (por.  wyrok  KIO  z  16.02.2018  r.,  KIO 167/18,  LEX  nr  2476255).  Rozstrzygnięcie 

przedmiotowej  sprawy  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  na  podstawie 

złożonych  przez 

PBD  wyjaśnień,  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  nie  jest 

rażąco niska – tj. że Wykonawca PBD obalił skutecznie domniemanie rażąco niskiej ceny?  

Wyraźnie  podkreśla  się,  że  to  Zamawiający  nie  powinien  (…)  poszukiwać  informacji  poza 

treścią  oferty.  Deklaracja  wykonawcy  powinna  być  jednoznaczna  i  nie  budzić  wątpliwości 

Zamawiającego  (zob.  wyrok  KIO  z  16.05.2022  r.,  KIO  1115/22,  LEX  nr  3399641).  

Tymczasem  Wykonawca  PBD  wprost  w

skazuje,  że  „nie  można  precyzyjnie  skalkulować 

kosztów”  –  co  nie  tylko  winno  budzić  wątpliwości  co  do  prawidłowości  oferty,  ale  stanowi 

oświadczenie  Wykonawcy  PBD,  że  oferta  jest  skalkulowana  nieprecyzyjnie,  ceny  w  niej 

określone mają charakter zmienny, zależny od zmieniających się warunków, a zatem nawet 

z tej przyczyny nie może obalać domniemania rażąco niskiej ceny.    

O

dwołujący wskazał, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia 

wyjaśnień  ceny  lub  kosztu,  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  udowodnienia,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  lub  koszt  nie  zostały  ustalone  na  rażąco  niskim  poziomie. 

Oferta  podlega  odrzuceniu,  jeżeli  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kos

ztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, 

w  której  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  nie  są  kompletne,  rzetelne  czy 

wystarczająco konkretne (tak: KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22).   

W  ocenie  Odwołującego,  przekładając  powyższe  na  stan  niniejszej  sprawy  można  zadać 

pytanie,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  przyjął  składane  wyjaśnienia  za  „kompletne, 

rzetelne  czy  wystarcza

jąco  konkretne”  –  gdy  sam  Wykonawca  apriorycznie  wskazuje  w 

wyjaśnieniach,  że  nie  skalkulował  on  precyzyjnie  kosztów.  Ponadto  wskazać  należy,  że 

złożone  wyjaśnienia  nie  odpowiadają  nawet  treści  wezwania  kierowanego  przez 

Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej 

Zamawiający żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca wprost przyznał, że jego 

oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane.  

Przyjmuje  się,  że  treść  wystosowanego  wezwania  determinuje  zakres  i  kształt  odpowiedzi 

udziel

onej  przez  wykonawcę.  W  orzecznictwie  KIO  wskazuje  się,  że  dokonywana  przez 

Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco 

niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia 

wyjaśnień,  to  treść  wezwania  co  do  zasady  determinuje  bowiem  treść  udzielonych 

wyjaśnień.  Zamawiający  poddając  analizie  wiarygodność,  rzetelność  i  kompletność 

wyjaśnień  powinien  sprawdzić  czy  referują  one  do  zagadnień,  których  wyjaśnienia 

Zamawiający  żądał  od  wykonawcy  w  treści  wezwania  oraz  czy  odpowiadają  swoją 

szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 

1679/21, LEX nr 3260809).  Tymczasem w niniejszej sprawie Wykonawca PBD na wst

ępie 

sam  wskazał,  że  jego  wyjaśnienia  nie  są  dokładne,  a  tym  samym  nie  zostały  one 

sporządzone  w  sposób  szczegółowy  –  a  czego  wymagał  Zamawiający.  Podkreśla  się,  że 

wykonawca  działający  z  należytą  starannością  winien  odpowiednio  zareagować  na 

wezwanie  Zama

wiającego,  mając  na  względzie  skutki,  jakie  ustawa  wiąże  z  instytucją 

wyjaśnień.  Wykonawca  może,  bądź  za  pomocą  dowolnych  środków  dowodowych 

wzmacniać  prezentowaną  argumentację,  lub  też  poprzestać  na  wyjaśnieniach,  co  czyni 

jednak  wyłącznie  na  własne  ryzyko.  Złożenie  wyjaśnień  wystarczająco  szczegółowych, 

umotywowanych  oraz  przekonywa

jących,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  jest  obowiązkiem 

wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1166/12).  Podobnie w 

późniejszym  orzecznictwie:  Wyjaśnienia  wykonawcy  muszą  być  na  tyle  konkretne  i 

szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie 

okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny 

jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności 

wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na 

wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny,  w  ogóle  nie  udzielił  odpowiedzi  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia 

ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama – a zatem winna skutkować odrzuceniem 

oferty (wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195). 

Niezależnie nawet od samego stwierdzenia Wykonawcy PBD (co samo w sobie przesądza o 

braku  możliwości  uznania  wyjaśnień  za  dokładne  i  precyzyjne  przez  Zamawiającego), 

Odwołujący  wskazał,  że  również  ze  względu  na  samą  treść  wyjaśnień  i  braki  dowodowe  – 

nie mogą one zostać uznane za odpowiadające wezwaniu (o czym dalej w pkt II ppkt 2).  

W  ocenie  Odwołującego  złożone  przez  Wykonawcę  PBD  wyjaśnienia  w  żaden  sposób  nie 

obaliły  domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  w  szczególności  z  uwagi  na  brak  udowodnienia 

wiarygodności swojej ceny. Wykonawca PBD – pomimo obowiązku wynikającego nie tylko z 

ustawy,  ale  nawet  z  samego  wezwania 

–  nie  przedstawił  precyzyjnie  kosztów  dla 

poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  (a  które  składają  się  poszczególne  ceny 

jednostkowe. Nadto Wykonawca PBD sam przyznał, że jego oferta nie została szczegółowo 

skalkulowana 

–  co  a  priori  uniemożliwia  dokonanie  przez  Zamawiającego  oceny  złożonych 

wyjaśnień  w  przełożeniu  na  ofertę.  Wreszcie,  skoro  Zamawiający  wprost  wskazał  na 

konieczność „szczegółowej  kalkulacji”,  a  Wykonawca na  wstępie wskazuje,  że nie mógł  on 

„precyzyjnie  skalkulować  kosztów”  –  to  sam  wskazuje,  że  nie  zaniechał  on  obowiązkowi 

wskazanemu  w  wezwaniu.  Niejako  przewrotnie  treść  wyjaśnień  PBD  nie  tylko  nie  usuwa 

wątpliwości, ale wręcz rodzi kolejne - także pod kątem tego, czy wykonawca w ogóle zakłada 

wykonanie  (i  czy  będzie  w  stanie  wykonać)  przedmiot  zamówienia  przy  podanych  cenach 

jednostkowych.  

2.  Charakter  złożonych  wyjaśnień  (hipotetyczne  koszty,  ukazanie  wpływu  „potencjału” 

wykonawcy, kwestie dowodowe)  

Odwołujący  podkreślił,  że  oferta  Wykonawcy  PBD  winna  podlegać  odrzuceniu  przez 

Zamawiającego, gdyż nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny, a co wynika również z 

faktu, że przedstawione wyjaśnienia opierają się na bliżej nieokreślonych, choć powołanych 

przez  samego  wykonawcę  PBD  zmiennych.  W  szczególności  z  uwagi  na  brak  precyzji  i 

dokładności,  nie  sposób  przyjąć,  by  wyjaśnienia  miały  być  rzetelne  -  w  nadanym  przez 

samego  Wykonawcę  PBD  mają  one  charakter  wymijający.  Pozostawiony  w  ten  sposób 

„margines”  przez  samego  wykonawcę  PBD  prowadzi  do  wniosku,  że  sama  oferta  została 

złożona  w  oparciu  o  abstrakcyjne,  nieprzystające  do  przedmiotu  zamówienia  założenia. 

Także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny zostać poddane analizie zmierzającej 

do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco 

niskiej.  Z  tego  powodu  powinny  być  one  wyczerpujące,  konkretne  i  przekonujące, 

ujawniające  najważniejsze  składniki  cenotwórcze  –  co  nie  miało  miejsca  w  niniejszej 

sprawie.  

Po  pierwsze, 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  powoływanie  się  przez  Wykonawcę  PBD  na 

rzekome  „preferencyjne  warunki”,  jednak  bez  wyjaśnienia  ich  wpływu  na  realizację 

niniejszego  zamówienia  –  gdy  tymczasem  cena  powinna  być  realna  i  jednocześnie 

szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie (np. wyrok KIO z 

27.06.2022  r.,  KIO  1530/22,  LEX  nr  3365195), 

w  przeciwnym  wypadku  wyjaśnienia  mają 

charakter  jedynie  iluzoryczny  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia  elementów  oferty,  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  co  uzasadnia  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  jako 

zawi

erającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.    Wykonawca  PBD 

wskazuje  na  rzekome  preferencyjne  warunki  - 

nie  precyzując  jednak  o  jakie  konkretne 

czynniki  miałoby  tutaj  chodzić.  Dalej,  Wykonawca  wymienia  posiadany  sprzęt  (przy  czym 

samo wy

mienienie bez dowodów również nie jest wystarczające) – jednak w żaden sposób 

nie  ukazuje,  jak  miałoby  to  oddziaływać  na  niniejsze  zamówienia.  Tymczasem  w 

orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być 

na tyle konkr

etne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i 

wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności 

(zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673).  

W  na

wiązaniu  do  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  koncentrowanie  wyjaśnień  na 

gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Zastosowana 

beletrystyka  oparta  o  doświadczenie  wykonawcy  czy  też  posiadanie  taniej  kadry  nie  niesie 

informacji  o  żadnych  możliwych  do  uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Nadto, 

udowodnienie  realności  ceny  powinno  nastąpić  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przed  zamawiającym,  a  nie  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą. 

Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed 

zamawia

jącym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu.  

Po  drugie, 

Odwołujący  wskazał  na  brak  dokładności  w  treści  wyjaśnień  co  do 

poszczególnych  kosztów,  cen  i  założeń  (w  szczególności  w  zakresie  poszczególnych 

kosztów  materiałów,  sprzętu,  robocizny,  kosztów  pośrednich  czy  też  innych  kosztów),  co 

świadczy  o  braku  precyzji  w  formułowaniu  wyjaśnień  i  w  żaden  sposób  nie  dowodzi  o 

prawidłowości oferty, a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Wykonawca PBD 

winien  zdawać  sobie  sprawę  z  faktu,  że  Zamawiający  kierując  wezwanie  do  wyjaśnienia  i 

podania  podstaw  wyliczonej  ceny,  przerzucił  na  niego  –  niezależnie  od  jego  przekonania, 

obowiązek  wykazania,  że  cała  cena  została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy,  co  winno 

wynikać  z  wyjaśnień  oraz  ze  złożonych  dowodów  i  szczegółowych  obliczeń  (na  co 

wskazywał  również  Zamawiający).  Tymczasem,  w  ocenie  Odwołującego,  już  chociażby  ze 

wstępu  wyjaśnień  Wykonawcy  PBD  (w  tym  również  jego  zastrzeżeń  co  do  braku  precyzji), 

wynika,  że  wyjaśnienia  są  zbyt  ogólne  i  nie  korespondują  w  konkretny  sposób  z  treścią 

wezwania,  czy  też  nie  zawierają  wyliczeń,  które  mogłyby  przekonać  Zamawiającego  o 

prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  aspekcie 

podejrzenia  występowania  w  złożonej  przez  niego  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  wywołuje 

doniosłe  i  daleko  idące  konsekwencje  po  stronie  wykonawcy,  który  do  złożenia  takich 

wyjaśnień  został  wezwany.  Przepis  art.  224  ust.  5  p.z.p.  nakłada  bowiem  na  wezwanego 

wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (np.  wyrok  z  2.02.2018  r.,  KIO  115/18,  LEX  nr 

2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny i 

to  wykonawca 

wezwany  musi  obalić  to  domniemanie.  W  przeciwnym  razie  oferta  podlega 

odrzuceniu.  

Formułuje  się  generalny  postulat,  który  przy  ocenie  wyjaśnień  wykonawców  powinien  być 

bezwzględnie  egzekwowany  –  wyjaśnienia  powinny  być  konkretne,  jasne,  spójne  i 

adekwa

tne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Informacje  podawane  w  wyjaśnieniach 

powinny  być  więc  na  tyle  konkretne,  aby  możliwe  było  ich  przynajmniej  przybliżone 

przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja 

oraz ocena w

iarygodności.  

(zob. np. wyrok KIO z 8.09.2015 r., KIO 1848/15, LEX nr 1929113).  

W 

ocenie Odwołującego  w świetle  przepisów  p.z.p.  i  ugruntowanego  orzecznictwa,  w  razie 

przedłożenia  przez  wykonawcę  ogólnikowych  czy  też  nieprecyzyjnych  wyjaśnień, 

niepopar

tych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca ten żądanych wyjaśnień nie złożył i 

tym  samym  nie  obalił  domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  a  zatem  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu.  Tymczasem  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Wykonawcy  PBD  –  pomimo, 

że  złożone  wyjaśniania jako  nieprecyzyjne,  ogólnikowe  i  oparte  o  hipotetyczne  założenia  – 

nie zdołały obalić domniemania rażąco niskiej ceny.   

Po  trzecie, 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Wykonawca  PBD  -  chcąc  obalić  domniemanie 

rażąco  niskiej  ceny  -  winien  złożyć  wiarygodne  dowody  na  potwierdzenie  swojej  ceny. 

Zarówno potencjał wykonawcy, jak i poszczególne koszty składowe, winny być udowodnione 

wiarygodnymi  dowodami 

–  a  co  nie  miało  miejsca  w  niniejszej  sprawie.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  złożenie  szeregu  zapewnień  przez  wykonawcę  PBD  –  w  ramach 

formułowanych  wyjaśnień  RNC  –  nie  stanowi  asumptu  do  przyjęcia,  iż  nałożony  przez 

Zamawiającego  obowiązek  został  przez  wykonawcę  należycie  wykonany.    Odwołując 

powołał się na wyrok z dnia 30 maja 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 255/18 oraz wyrok KIO z 

dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  kosztorysowego  sposobu  rozliczenia  każda  z 

oferowanych  cen  jednostkowych  będąca  podstawą  do  rozliczeń  musi  zawierać  wszystkie 

koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a także musi 

być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona. Zamawiający zatem zobowiązany jest, w toku 

procedury  badania  i  oceny  ofert,  oceniać  nie  tylko  cenę  ogółem,  ale  także  każdą  cenę 

jednost

kową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji jako cenę do 

zapłaty  w  kategorii  rażąco  niskiej  ceny.  Nadto,  nie  można  czynić  oszczędności  w  ramach 

jednej  pozycji  kontraktu  poprzez  ujęcie  kosztów  w  innej  pozycji  kontraktu,  każda  z  pozycji 

musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji.  Tymczasem sam Wykonawca PBD 

nie jest w stanie wskazać, co wchodzi w skład ceny jednostkowej składającej się na cenę w 

danej pozycji (czy też jak je wycenić – na co sam wskazuje), a dalej na cenę oferty – to rodzi 

się pytanie, w jaki to sposób miałby to ustalić Zamawiający.  

III.  

Brak zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia  

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  PBD  winna  zostać  odrzucona 

również jako niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta PBD jest niezgodna z warunkami 

odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny (co wynika również z faktu, że Wykonawca sam 

potwierdza  brak  dokładności  swoich  kalkulacji  i  rzekomy  brak  możliwości  skalkulowania 

kosztów). W takiej sytuacji nie sposób przyjmować, by cena za jednostkę Wykonawcy PBD 

obejmowała  wszystkie  składniki  kosztów  i  innych  czynności  opisanych  w  SST.    Zdaniem 

Odwołującego,  nie  do  zaakceptowania  jest  sytuacja,  w  której  wykonawca  chcąc  uzyskać 

dane  zamówienie,  podaje  w  ofercie  cenę,  która  tylko  częściowo  uwzględnia  koszty  jego 

wykonania,  a  co  powinno  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  –  a  brak  takiego  odrzucenia 

stanowi o naruszeniu Zamawiającego. Analiza SWZ i postanowień umownych oraz złożonej 

oferty  wraz  z  wyjaśnieniami,  prowadzi  do  wniosku,  że  Oferta  PBD  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia – na co poniżej wskazano.  

Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazał m.in. na następujące 

zapisy SWZ:  

Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także 

inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV), przy czym 

Cena  oferty  zos

tanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy 

sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.);  

Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty 

w  tomie  IV  SWZ 

–  Kosztorys  ofertowy,  oraz  w  pkt.  17.9  tomu  I  SWZ  -  IDW.  (SWZ  cz.  I; 

Wykonawca  obliczając  cenę  Oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysie  ofertowym  wszystkie 

podane tam i opisane p

ozycje. (…) (SWZ cz. I; 17.3.); 

Cena  Oferty  powinna  być  wyrażona  w  złotych  polskich  (PLN)  z  dokładnością  do  dwóch 

miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.);  

Co 

więcej, w Projektowanych Postanowieniach Umownych (PPU § 4 ust. 2, 5, 6) wskazano:  

Rozliczenie  Umowy  nastąpi  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  netto  określone  przez 

Wykonawcę  w  TER,  stanowiących  Załącznik  nr  2  do  Umowy,  złożonych  wraz  z  ofertą,  z 

zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 

Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  jest  wartością  wyliczoną  w  oparciu  o 

przewidywane  ilości  prac  i  nie  stanowi  zobowiązania  dla  Zamawiającego  do  realizacji 

Umowy  do tej  wartości. Dla uniknięcia wątpliwości  Strony  potwierdzają, że Wykonawcy  nie 

przysługuje  wobec  Zamawiającego  żadne  roszczenie  w  przypadku  nie  osiągnięcia  przez 

Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust. 

6.  Rzeczywiste  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  ustalone  zgodnie  z  zasadami 

określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.  

Reasumując  powyższe,  Zamawiający  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  określił,  iż  rozliczenie  w 

ramach  przedmiotowego  zamówienia (w  ramach  pozycji  będących  przedmiotem  wyjaśnień) 

odbywać  się  będzie  według  cen  jednostkowych  za  poszczególne  kategorie  usług  i  prac. 

Wyraźnie  zaznaczył  to  w  konstrukcji  formularza  ofertowego,  jak  i  we  wzorze  umowy. 

Wezwanie  do  wyjaśnień  kierowane  do  wykonawcy  PBD  również  wskazywało  na  ceny 

jednostkowo 

–  które  to  wykonawca  winieni  był  precyzyjnie  skalkulować  (na  co  wskazał 

Zamawiający również w wezwaniu do wyjaśnień).   

Tymczasem

,  zdaniem  Odwołującego,  Wykonawca  PBD  w  treści  odpowiedzi  na  wezwanie 

wskazał,  że  „nie  może  precyzyjnie  skalkulować  kosztów  robocizny  i  sprzętu  dla 

poszczególnych  pozycji  kosztorysowych”  –  co  wprost  wskazuje  na  niezgodność  z  ww. 

warunkami  zamówienia,  w  szczególności  z  tym,  że  podawane  ceny  winny  obejmować 

wszelkie koszty,  a  także  inne czynności  opisane w  SST. Wykonawca  obliczając cenę musi 

uwzględnić  w  kosztorysie  ofertowym  wszystkie  podane  tam  i  opisane  pozycje  –  co  wynika 

wpr

ost  z  ww.  warunków  zamówienia.  Ponadto,  przyznanie  przez  Wykonawcę  PBD,  iż 

dokonał nieprecyzyjnej wyceny oznacza, że wykonawca ten również liczy się z możliwością 

konieczności poniesienia kosztów ponad uzyskane wynagrodzenie. Taka sytuacja oznaczać 

natomiast  może,  iż  zamówienie  z  przyczyn  braku  środków  nie  będzie  mogło  zostać 

wykonane,  a 

Zamawiającemu  z  pewnością  zawsze  zależy,  by  przedstawiona  oferta  była 

realna i wykonalna.   

Odwołujący  podkreśli,  że  istotnym  jest,  iż  mamy  tu  do  czynienia  z  postępowaniem  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  i  głównym  celem  takiego,  a  nie  innego  sformułowania 

ofert było uzyskanie tego zamówienia. Nadto, przyznanie przez Wykonawcę, iż przedstawia 

on wyjaśnienia „w miarę możliwości” (cyt. z wyjaśnień Wykonawcy PBD) potwierdza jedynie 

prawidłowość odrzucenia takiej oferty. Skoro Wykonawca PBD nie jest w stanie skalkulować 

kosztów,  to  taka  sytuacja  może  oznaczać,  iż  z  przyczyn  braku  środków  zamówienie  –  nie 

będzie mogło zostać wykonane.  Odwołujący powołał się na orzecznictwo np. wyrok KIO z 

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139

. I tak, Wykonawca PBD de facto nie uwzględnia 

wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów.  

Z  analogiczną  sytuacją,  polegającą  na  ominięciu  pewnego  zakresu  świadczenia  czy 

zaoferowania  odmiennego  zakresu,  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie,  tj.  cena 

ofertowa  zaproponowana  przez  Wykonawcę  PBD  nie  obejmuje  wszystkich  elementów 

składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Podkreślić  trzeba,  że  Zamawiający  wprost 

określił, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów, a także inne czynności 

opisane w SST.  

Zdaniem Odwołującego absurdalnym byłoby przyjęcie, że wykonawca – działający w ramach 

prawa zamówień publicznych – może wskazywać w wyjaśnieniach na brak precyzji i by taki 

brak dokładności akceptował Zamawiający. Na marginesie – niezależnie od ww. przyznania 

dotyczącego braku precyzyjności przy kalkulacji – Odwołujący wskazał, że niezrozumiałe jest 

tutaj  tłumaczenie  Wykonawcy  PBD,  że  jego  brak  precyzji  wynika  „z  uwagi  na  brak 

jednoznacznie  określonych  zakresów  robót”.  Jak  wyżej  wskazano,  wykonawca  był 

obowiązany  precyzyjnie  określić  ceny  jednostkowe  pozycji  kosztorysowych.  Z  samego 

kosztorysowego  charakteru  umowy  wy

nika,  że  ilość  może  się  zmienić,  a  wtedy  również 

proporcjonalnie do zleconej ilości wynagrodzenie. Tłumaczenie Wykonawcy PBD jest zatem 

nieadekwatne do samego charakteru wynagrodzenia.  

Odwołujący powołał się wyrok KIO z 

20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537 oraz wyrok KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21.   

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, uzasadnionym było zastosowanie art. 

226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Wynika  to  przede  wszystkim  z  faktu  merytorycznej  (materialnej) 

wadliwości  i  niezgodności  oferty  w  relacji  do  oczekiwań  zamawiającego  wyrażonych  w 

warunkach zamówienia, w szczególności ww. zapisy. Wykonawca PBD złożył ofertę, z treści 

której  nie  wynika  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  z 

dokumentacji postępowania. W szczególności z uwagi na niezgodność z wyżej cytowanymi 

zapisami odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny, oferta winna zostać odrzucona, jako 

wypełniająca  hipotezę  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Nadto,  z  powodu  wady  oferty 

zamawiający nie będzie w stanie ustalić de facto co zostało w niej zawarte.   

IV.  

Naruszenie prawa konkurencji   

Niezależnie od powyższych podstaw odrzucenia oferty, w ocenie Odwołującego, w niniejszej 

sprawie  poprzez  przyznanie  wprost,  że  Wykonawca  PBD  nie  skalkulował  precyzyjnie 

kosztów,  Wykonawca  potwierdził  niezgodność  z  kluczowymi  warunkami  zamówienia,  a  co 

skutkuje  również  złożeniem  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Przy  czym 

nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, 

podaje  w  ofercie  cenę,  która  tylko  częściowo  uwzględnia  koszty  jego  wykonania  czy  też 

podawanie  w  treści  wyjaśnień  informacji  w  sposób  niedbały  (co  świadczy  również  o 

naruszeniu dobrych obyczajów).  

Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika (w szczególności zapis 17.3 SWZ), 

że  Zamawiający  zakazał  ujęcia  ceny  danej  pozycji  w  innych  pozycjach,  a  co  oznacza,  iż 

przewidziano,  że  przeniesienie  kosztów  między  poszczególnymi  pozycjami  czy  też 

przekroczenie  określonych  w  TER  limitów  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty  (która  to 

interpretacja  tożsamego  zapisu  SWZ  wynika  z  wyroku  SO  w  Warszawie  z  22.03.2022  r., 

XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339). Sąd Okręgowy stoi tu na stanowisku, iż takie zachowanie 

wykonawcy  jest  niezgodne  z  warunkami  zamówienia,  które  sformułował  również 

Zamawiający.  Przyjmując  bowiem  nawet,  iż  w  pkt  17.3  SWZ  posłużono  się  pojęciem  cena 

"powinna"  obejmować  całkowity  koszt,  to  pkt  17.2  zawiera  już  sformułowanie  nie  budzące 

wątpliwości,  tj.  nakaz,  iż  wykonawca  "musi"  przy  obliczaniu  ceny  uwzględniać  wszystkie 

pozycje  opisane  w  TER.  Ten  nakaz  stanowił  zatem  podstawę  wykładni  postanowień  SWZ 

oraz  podstawę  oceny  prawidłowości  oferty.  Wykonawca  PBD  podaje,  że  „nie  można 

precyzyjnie skalkulować kosztów”, dalej „kosztów materiałów nie można dokładnie określić”. 

Co  więcej,  dalej  wskazuje,  że  przedstawiane  wyjaśnienia  ujmują  wyjaśnienie  sposobu 

kalkulacji „w miarę możliwości”.  

W ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji oznacza, że Wykonawca PBD zakłada, 

że  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  możliwe  będzie  przeniesienie  kosztów  między 

poszczególnymi  pozycjami  czy  też  przekroczenie  określonych  w  tabelach  elementów 

rozliczeniowych  kwot 

–  a  co  winno  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty.  Nadto,  samo 

złożenie wyjaśnień w sposób niedbały stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, 

zmierzające  do  uzyskania  zamówienia  i  nieuczciwego  wyeliminowania  konkurencji  (co 

również  zagraża  interesowi  Zamawiającego  związanego  z  realizacją  całego  przedmiotu 

zamówienia).  

Wykonawca  PBD,  który  niedbale  przekazał  Zamawiającemu  informacje  (co  sam  przyznał), 

dążąc  do  uzyskania  jak  największej  liczby  punktów  w  kryterium  oceny  ofert,  dopuścił  się 

działania  sprzecznego  z  dobrymi  obyczajami.  Celem  było  uzyskanie  zamówienia  i 

wyeliminowanie  - 

w  sposób  nieuczciwy  -  konkurencji,  która  traci  wówczas  szanse  na 

uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy PBD naruszało interes innych przedsiębiorców 

w  postępowaniu,  którzy  mieli  utrudniony  dostęp  do  zamówienia,  jak  również  samego 

Zamawiającego,  narażając  na  nieprawidłowe  czy  też  niewykonanie  całego  przedmiotu 

umowy.  Takie  działanie  w  sposób  oczywisty  prowadzi  do  wynaturzeń  pozbawiających 

ekonomicznego  sensu  cały  system  zamówień  publicznych,  a  także  ewidentnie  narusza 

interes innych wykonawców oraz zamawiającego.  Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 

3.12.2015 r., KIO 2553/15, LEX nr 1978069.  

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawcy  nie  są  uprawnieniu  do  przerzucania  części 

kosztów  realizacji  zadania  do  kosztów  realizacji  innych  umów,  podobnie  jak  niedozwolone 

jest pokrywanie 

strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na 

rzecz  innych  podmiotów.  Tymczasem,  w  ocenie  Odwołującego,  brak  precyzyjnej  kalkulacji 

(na  co  wskazuje  Wykonawca  PBD)  oznacza,  że  dopuszcza  on  w  trakcie  realizacji 

zamówienia, przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie 

podanych  cen  jednostkowych 

–  w  zależności  od  okoliczności  (co  również  potwierdza  brak 

rynkowości cen). Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej 

konkurencj

i. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (zob. wyrok KIO 

z 21.02.2022 r., KIO 337/22, LEX nr 3367843).   

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  całorocznym 

kompleksowym  (letnie  i 

zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o 

długości  139,6  km.  Usługa  obejmuje  wykonywanie  prac  całorocznego,  w  tym  zimowego  i 

bieżącego  utrzymania  dróg,  w  szczególności:  utrzymania  nawierzchni  dróg,  utrzymania 

poboczy  i  pasów rozdziału,  utrzymania korpusu  drogi, utrzymania  odwodnienia,  utrzymania 

chodników  i  ścieżek  rowerowych,  utrzymania  oznakowania,  utrzymania  urządzeń 

bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz 

pasa  drogowego,  utrzy

mania  urządzeń  wspomagających,  zimowego  utrzymania  dróg, 

zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze 

Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy 

opis przedmiotu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST).  

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonywania  przedmiotu  Umowy  w  okresie  od  dnia 

01.04.2023  roku  do  dnia  01.06.2026  roku.  Jeżeli  umowa  zostanie  podpisana  po  dniu 

01.04.2023 roku  to  będzie ona obowiązywać  od dnia  zawarcia  Umowy  do dnia 01.06.2026 

roku przy czym, maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o 

którym mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy.  

Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  XVII  SWZ  Zamawiający  określił  sposób  obliczenia  ceny  w 

następujący sposób:  

SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY  

Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy 

sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.  

17.2.  Wykonawca 

obliczając  cenę  Oferty  musi  uwzględnić  opis  sposobu  obliczenia  ceny 

zawarty w tomie IV SWZ 

– Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. 

Wykonawca  obliczając  cenę  Oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysie  ofertowym 

wszystkie  podane  tam  i  opisane  pozycje.  Wykonawc

a  nie  może  samodzielnie 

wprowadzać  zmian  do  kosztorysu  ofertowego.  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości 

wynikających  np.  z  błędów  w  sumowaniu  poszczególnych  elementów 

rozliczeniowych,  przy  ocenie  ofert  brana  będzie  pod  uwagę  cena  Oferty  po 

poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 

Wykonawca  powinien  wyliczyć  cenę  Oferty  brutto,  tj.  wraz  z  należnym  podatkiem 

VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 

Cena  Oferty  powinna  być  wyrażona  w  złotych  polskich  (PLN)  z  dokładnością  do 

dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 

Ceny  ryczałtowe  określone  przez  Wykonawcę  nie  będą  zmieniane  w  toku  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia 

w tym r

ównież wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach 

II-

IV  niniejszej  SWZ.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia, 

których  nie  ujęto  w  kosztorysie  ofertowym,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach 

pozycji opisanych w kosztorysach ofertowych. 

Wartość netto  dla Grupy  11  (Zarządzania Kontraktem)  nie może  wynosić  więcej  niż 

12%  łącznych  cen  netto  Grup  1  do  10  i  Grupy  12.  Jeśli  wartość  ta  zostanie 

przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. 

Izba 

ustaliła,  że  w  załączniku  nr  2  Zamawiający  przekazał  Kosztorys  ofertowy  –  Zbiorcze 

zestawienie  kosztów.  Zamawiający  wyszczególnił  13  grup  prac,  wymagając  podania  przez 

wykonawcę  wartości  brutto  i  netto  prac.  Dla  każdej  grupy  prac  Zamawiający  przygotował 

T

abele  Elementów  Rozliczeniowych  wymagając  od  wykonawcy  podania ceny  jednostkowej 

za wyszczególnione pracę. Zamawiający wskazał w tabelach przewidywany zakres prac.   

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy 

PBD 

o  złożenie  wyjaśnień.  Zamawiający  wskazał:  wzywamy  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

przedstawienia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  oraz  ich  istotnych  części 

składowych i  wykazanie w  szczególności:  1.  w oparciu  o dokumenty  oraz obliczenia w  jaki 

sposób  Wykonawca  zamierza  zrealizować,  uwzględniając  wymagania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  wraz  z  załącznikami,  oraz  projektowanych  postanowień  umowy,  a  także 

specyfikacji  technicznych,  wyszczególnione  poniżej  pozycje  kosztorysu  ofertowego  w 

ramach  za

deklarowanych  w  Ofercie  cen  jednostkowych;  2.  zgodności  oferty  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

pod

stawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi 

związane  jest  realizowane  zamówienie;  3.  zgodności  oferty  z  przepisami  z  zakresu  prawa 

pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest 

zamówienie.   W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 

8,  12.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał:  Powyższe  należy  wykazać  również  poprzez 

przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  wyszczególnionych  powyżej  pozycji  kosztorysu 

ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.  

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  PBD  pismem  z  dnia  9  grudnia  2022  r.  złożył  wyjaśnienia. 

Wyjaśnienia  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający 

pismem  z  dnia   

3  lutego  2023  r.  odtajnił  uzasadnienia  złożone  przez  Wykonawcę  PBD  w 

zakresie  wykazania  przesłanek  dających  podstawę  do  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień  jako 

informacji  st

anowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  część  ogólną  wyjaśnień  (2 

pierwsze  strony  z  pisma  datowanego  na  9  grudnia  2022  r.). 

W  odtajnionej  części  ogólnej 

wyjaśnień,  Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  PBD  przywołał  ogólne  czynności,  które  w  jego 

ocenie pozwo

liły mu na skalkulowanie cen jednostkowych w kosztorysie. Część szczegółowa 

wyjaśnień,  zawierająca  sposób  wyliczenia  cen  jednostkowych  i  uzasadnienia  przyjętych 

założeń nie została odtajniona przez Zamawiającego.   

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2023 r. poinformował wykonawców o 

wynikach  post

ępowania.  Za  najkorzystniejszą  została  wybrana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 

800  Kalisz  (z  ceną  brutto:  59.176.230,43  zł  -  zakres  podstawowy).  Na  drugim  miejscu  w 

zestawieniu  złożonych  ofert  uplasowała  się  oferta  Odwołującego,  natomiast  trzecia  w 

kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. 

ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski.  

Izba zważyła co następuje: 

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne.  

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.

), dalej jako „UZNK” w 

zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp   

W ocenie Izby zarzut jest zasadny.  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  18  ust.    1  -  3  ustawy  Pzp,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w 

ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

5 ustawy Pzp. 

Ponadto,  zgodnie  z  art.  11  ust.  2  UZNK,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

starann

ości, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Izba  podkreśla,  że  zasada  jawności  to  fundamentalna  zasada  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (ust. 

2), przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady 

uczciwej  konkurencji  wyrażonej  w  art.  16  pkt  1  –  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zatem  wyłącznie  czy  ograniczenie 

jawności  postępowania  przetargowego  powinno  być  interpretowane  zawężająco  i 

rygorystycznie.  Problem  nieuprawnionego  i  niezasadnego  zastrzegania przez  wykonawców 

dokumentów  ofertowych  poprzez  powołanie  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi 

istotny  element  systemu  zamówień  publicznych.  Narzędzie  to  bowiem  wielokrotnie  jest 

wykorzystywane  przez  wykonawców  jako  sposób  do  uniemożliwienia  innym  uczestnikom 

postępowania  zweryfikowania  prawidłowości  złożonych  dokumentów.  Takie  działanie  nie 

może  być  aprobowane.  Realizacja  zadań  publicznych  przejawiająca  się  m.in.  w 

dysponowaniu  środkami  publicznymi,  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy  i 

umożliwienia  jak  najpełniejszej  weryfikacji  składanych  przez  wykonawców  oświadczeń  i 

dokumentów. 

Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 

ust.  2 

UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: 

materialny  (i

nformacja  o  określonej  treści,  mająca  wartość  gospodarczą)  oraz  formalny  - 

wola  utajnienia  danych  informacji.  Tajemnicę  przedsiębiorcy  stanowią  informacje  znane 

jedynie  określonemu  kręgowi  osób  i  związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę 

działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich 

w  poufności.  Informacja  staje  się  "tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  przejawia  wolę 

zachowania  jej,  jako  niedostępnej  dla  osób  trzecich.  Oba  te  elementy  -  przesłanki  uznania 

określonej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  mają  charakter  obiektywny. 

Stwierdzenie  ich  istnienia  nie  może  się  opierać  wyłącznie  na  przekonaniu  samego 

przedsiębiorcy,  wymaga  odwołania  się  obiektywnych  kryteriów  i  poddania  ich  analizie  w 

okoliczności  faktycznych  konkretnej  sprawy.  Okoliczności  te  winny  być  wykazane  przez 

wykonawcę  w  treści  uzasadnienia  składanego  zamawiającemu  uzasadniającego 

zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Należy  wskazać,  że  celem  regulacji  dotyczących  możliwości  kwalifikowania  określonych 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  jest  niewątpliwie  ochrona  informacji,  które  mają 

wartość  gospodarczą  -  są  istotne  z  punktu  widzenia  funkcjonowania  na  wolnym  rynku  w 

kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym 

samym  czy  podobnym  zakresie  lub  segmencie  rynku,  bądź  -  z  innego  powodu  - 

zainteresowanych  uzyskaniem  określonych  danych w  celu ich  wykorzystania w  opozycji  do 

interesu  danego  podmiotu  gospodarczego  w  ramach  działalności  rynkowej.  Jednakże 

pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  sposób  odnosić  do  prób  utajniania  wszelkich 

informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na 

r

ynku,  w  szczególności,  gdy  nie  są  one  użyteczne  w  grze  rynkowej  dla  podmiotów 

konkurencyjnych

,  a  tym  bardziej  gdy  ich  utajnienie  służy  wyłącznie  uniemożliwieniu 

zweryfikowania  prawidłowości  wyceny  kosztów  realizacji  konkretnych  zamówień.  Stąd 

właśnie  w  judykaturze  ukształtował  się  jednolity  pogląd,  że  o  tym  czy  coś  może  stanowić 

prawnie  chronioną  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przesądza  nie  tylko  wola  przedsiębiorcy 

utajnienia  danej  informacji  (element  subiektywny),  lecz  także  występowanie  obiektywnie 

akceptowa

nych  wartości,  których  ochrona  uzasadnia  objęcie  danych  informacji  tajemnicą. 

Zatem,  należy  podkreślić  jeszcze  raz,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  każda  tajemnica 

ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej  subiektywizować  w  oparciu 

jedy

nie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę,  które  to  osoby  -  z  istoty 

rzeczy  - 

nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem  jakichkolwiek  faktów  ze  sfery  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  podmiotu,  zwłaszcza  w  kontekście  dążenia  do  uzyskania 

zamówienia  publicznego  i  ryzykiem  weryfikacji  przez  innych  wykonawców  prawidłowości 

interpretacji  wymagań  zmawiającego  zawartych  w  SWZ,  a  w  konsekwencji  wyceny 

przedmiotu  zamówienia.  Gdyby  przyjąć  odmienne  założenie,  to  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także  w drodze czynności 

kwalifikowanych  (np.  poprzez  zamieszczenie  odpowiedniej  klauzuli).

Interpretacja 

dopuszczająca  możliwość  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorcy  informacji  na  podstawie 

wyłącznie  subiektywnych  deklaracji  przedsiębiorcy  musi  być  uznana  za  wadliwą.  Przyjęcie 

takiego  stanowiska  czyniłoby  bowiem  fikcyjnym  wynikającą  z  ustawy  Pzp  jawność 

postępowania  przetargowego,  a  w  konsekwencji  fikcyjnym  byłoby  prawo  do  rzetelnej 

weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. 

Należy  również  wskazać,  że  ustawodawca  w  art.  18  ust.  3  nałożył  na  wykonawcę 

zastrzegającego  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  obowiązek 

wykazania,  iż  spełnione  są  przesłanki  uzasadniające  takie  zastrzeżenia.    Obowiązek 

„wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu 

KPC. 

W  konsekwencji  za  błędne  należy  uznać  stanowisko,  jakoby  sam  fakt  traktowania 

przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  miałby  być  wystarczający  dla 

potwierdzenia 

ich  wartości  gospodarczej,  gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z 

wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11  UZNK.  Rolą 

zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi 

sprostał 

poprzez 

wykazanie, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  "wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  informacji.  Za  wykazanie  nie  może  być 

uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów 

definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu art.  11 UZNK  czy 

gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Nie  wystarczy  zatem  samo  stwierdzeni

e,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny, 

handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. 

Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do 

każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana 

informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że 

każda  informacja  z  zakresu  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  ma  jakąś  (choćby  niewielką) 

wartość  gospodarczą.  Wartość  ta  musi  być  realna,  wykonawca  powinien  dokonać 

odpowiedniej  ich  wyceny  z  rozbiciem  na  każdą  informację  objętą  ochroną.  Dla  spełnienia 

tego  warunku  będzie  konieczne wskazanej  ewentualnej  ich  pieniężnej  wartości  rynkowej,  a 

niekiedy  księgowej  (np.  jeśli  chodzi  o  dobra  niematerialne),  co  umożliwi  ich  obiektywną 

weryfikację  przez  zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  danych  może 

przesądzać  np.  wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac  projektowych,  prowadzenia 

odpowiednich  testów,  wartość  kontraktów  itp.  Dopuszczalne  są  sytuacje  kiedy  nie  da  się 

określić w sposób jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu 

do  listy  kontrahentów  wykonawcy,  wówczas  przedsiębiorca  powinien  przedstawić  jej 

znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą 

udział  w  postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca  w  takim  przypadku  powinien  wykazać, 

jaką  szkodę  poniesie,  jeśli  jego  konkurenci  pozyskają  wiedzę  o  konkretnej  liście 

kontrahentów.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  ustawodawca  nie  wymaga  wykazania 

określonej  kwotowo  wartości  zastrzeżonej  informacji,  irrelewantne  z  punktu  widzenia 

zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska.  Istotne jest, 

aby  ta  wartość  gospodarcza  istniała  i  jako  taka  została  wykazana  w  odniesieniu  do  każdej 

zastrzeganej informacji. 

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu 

odwoławczym  oceny  prawidłowości  czynność  Zamawiającego,  jej  zgodności  z  przepisami 

prawa i postanowieniami SWZ

. W kontekście omawianego zarzutu, Izba weryfikuje czynność 

Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  zasadności  zastrzeżenia  przez  Wykonawcę  PBD 

treści  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  W  tym  zakresie  Izba  wskazuje,  że 

aktach  postępowania  przetargowego  nie  znajduje  się  żaden  dokument  zawierający  analizę 

dokonaną  przez  Zamawiającego  w  zakresie  prawidłowości  zastrzeżenia  wyjaśnień 

wykonawcy.  Pismo  skierowane  do  Wykonawcy  PBD  w  dniu  3  lutego  2023  r.  nie  stanowi 

merytorycznej analizy 

zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD wyjaśnień. W piśmie 

tym  Zamawiający  co  prawda  powołał  się  na  dokonaną  analizę  dokumentów  zastrzeżonych 

przez Wykonawcę PBD i w związku z tym odtajnił ich część, ale poza przywołaniem podstaw 

prawnych  swojej  decyzji  Zamawiający  nie  wyjaśnił  dlaczego  nie  odtajnił  pozostałych 

dokumentów  i  uznał  –  jak  należy  się  domyślać  –  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Również  zdaniem  Izby  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie 

przyczyn  odtajnienia  niewielkie

j  części  wyjaśnień  Wykonawcy  PBD    jest  niewystraczające. 

Sprowadza  się  ono  do  stwierdzenia,  że  Zamawiający  postanowił  odtajnić  określny  zakres 

informacji.  Jaka  konkretnie  analiza 

Zamawiającego  legła  u  podstaw  tej  decyzji  nie  zostało 

wyjaśnione w/w piśmie. Skutkuje to tym, że Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego 

w  zakres

ie  wykazania  przez  Wykonawcę  PBD  przesłanek  koniecznych  do    zastrzeżenia 

treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, czynność Zamawiającego w 

zakresie  badania 

zasadności  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  może  odbywać  bez  jej  udokumentowania  w  dokumentacji 

postępowania przetargowego. Na pytanie Izby w trakcie rozprawy, w jaki sposób analiza była 

przeprowadzona przez Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, że były sporządzone notatki 

wewnętrzne,  ale  nie  stanowią  one  części  dokumentacji  postępowania  przetargowego.  Izba 

zauważa,  że  czynność  odtajnienia  czy  czynność  utrzymania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

stosunku  do  określnych  informacji/dokumentów  winna  zawsze  mieć  odzwierciedlenie  w 

aktach  postępowania  przetargowego  i  zawierać  uzasadnienie.  Stanowi  to  substrat 

zaskarżenia  dla  poszczególnych  wykonawców.  Jej  brak  uniemożliwia  wykonawcom 

dokonania  analizy  poprawności  decyzji  Zamawiającego  i  ewentualnego  skorzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Oczywiście,  pośrednio  można  wywieść  i  argumentować,  że 

Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym 

utrzymuje  zasadność  zastrzeżenia  informacji.  Nawet  gdyby  przyjąć  tak  wąski  zakres 

wymagania  wobec  Zamawiającego,  to  taka  decyzja  powinna  być  również  elementem 

dokumentacji postępowania. Izba jednakże podkreśla, że Zamawiający samodzielnie ocenia 

wykazanie 

przez  wykonawcę  przesłanek  koniecznych  do  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do biernego przyjęcia 

stanowiska  wykonawcy.  W  analizowanym  stanie  faktycznym,  wobec  braku  uzasadnienia  i 

analizy  ze 

strony  Zamawiającego  treści  złożonego  przez  Wykonawcę  PBD  uzasadnienia w 

zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego 

polegająca  na  zaaprobowaniu  tego  uzasadnienia.  Należy  bowiem  uznać,  że  Zamawiający 

przyjął  argumentację  wykonawcy  jako  argumentację  własną  i  uznał  ją  za  prawidłową  i 

wystarczającą.  Izba  uznała,  że  Zamawiający  postąpił  nieprawidłowo.  W  uzasadnieniu 

przekazanym  przez  Wykonawcę  PBD  nie  zostały  wykazane  przesłanki  uzasadniające 

uznanie  treści  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  jako  informację  stanowiącą 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Izby  z  treści  uzasadnienia  nie  wynika,  że  ziściły  się  wszystkie  przesłanki,  które 

decydują  o  możliwości  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w 

szczególności  wykonawca  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  dla  każdej  z  zastrzeganych 

przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu. 

Zdaniem Izby obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co 

do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji.  

Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  zawarta  w  przedmiotowym  piśmie  jest  ogólna,  w  dużej 

części opiera się o generalne twierdzenia o istotnym znaczeniu zastrzeżonych informacji, ich 

poufnym  charakterze,  możliwości  poniesienia  szkody  przez  wykonawcę  w  przypadku  jej 

ujawnienia.  

Odnosząc  się  do  wartości  gospodarczej,  Wykonawca  PBD  wskazał:  (…)  Zawierają  one 

przedstawienie  sp

osobu  wyceny  przedmiotu  zamówienia  oraz  czynników  wpływających  na 

obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia,  mają  zatem  charakter  handlowy  oraz  ujawniają 

know-

how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez PBD S.A. Kalisz. Informacje 

te  mają  znaczenie  z  punktu  widzenia  przewagi  konkurencyjnej,  gdyż  ujawniają  elementy 

mające korzystny wpływ na oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością 

poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że sposób wyceny realizacji zamówienia 

został określony w SWZ oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający wyszczególnił 13 grup 

prac,  które  będą  realizowane  w  ramach  postępowania.  Wykonawca  miał  wskazać  ceny 

jednostkowe.  Wykona

wca  wyceniał  poszczególne  pozycje  stosowanie  do  swojego 

doświadczenia,  posiadanej  zaplecza  sprzętowego,  swoich  indywidualnych  uwarunkowań. 

Sposób  zaś  wykonania  zamówienia,  w  tym  wymagań  i  obowiązujących  standardów  w 

zakresie utrzymania dróg został opisany przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca PBD w 

żaden  sposób  nie  wyjaśnił  nawet  w  jaki  sposób  dokonana  przez  niego  wycena  pozycji 

jednostkowych mogłaby być wykorzystana przez innego wykonawcę, narażając go na ryzyko 

poniesienia jakiś  bliżej  określonych  strat finansowych.  Podkreślić należy,  że jest to wycena 

dokonywana  pod  konkretne  uwarunkowania  wykonawcy, 

w  tym  konkretnym  postępowaniu. 

Co więcej, nie ma żadnej pewności, iż jest to wycena prawidłowa. Trudno zatem racjonalnie 

przyjąć,  że  ujawnianie  takiej  wyceny  może  być  wykorzystane  przez  innego  wykonawcę,  w 

innym postępowaniu. Każdy z wykonawców ma swoje indywidualne uwarunkowania, kieruje 

się swoimi zasobami technicznymi, finansowymi czy osobowymi. Zatem argumentowanie, że 

w  jakiś  magiczny  sposób  inni  wykonawcy  skorzystają  w  wyceny  dokonanej  przez 

Wykonawcę  PBD  w  tym  postepowaniu  Izba  uznaje  za  gołosłowne  i  niepotwierdzające 

wart

ości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji.  Izba  podkreśla,  że  każdy  z  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  samodzielnie  szacuje  koszty  jego  realizacji  w 

oparciu  o  dostępne  mu  zasoby,  materiały,  sprzęt  czy  pracowników,  przy  czym  nie  jest 

inf

ormacją  poufną,  że  również  każdy  z  wykonawców  dąży  do  obniżenia  ceny,  aby 

ostatecznie 

uzyskać  zamówienie.  To  naturalny  aspekt  działalności  gospodarczej.  Trudno 

zatem 

uznać,  że  poprzez  ujawnienie  szacowanych  kosztów  poszczególnych  pozycji 

zamówienia,  inni  wykonawcy  zaczną  obniżać  swoje  ceny,  w  oderwaniu  od  swoich 

indywidualnych uwarunkowań i zasobów. 

Ponadto, z postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób, że wykonawcy dokonując wyceny 

mieli  zaproponować  jakiś  swój  wyjątkowy  i  unikalny  sposób  realizacji  zamówienia. 

Przedmiotem zamówienia jest standardowe utrzymanie dróg. Standardy te zostały określone 

przez Zamawiającego. Każdy z wykonawców wycenia koszt ich realizacji. Argumentowanie, 

iż ta wycena jest unikalnym dziełem (know – how) wykonawcy podlegającym ochronie jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  wypacza  istocie  jawności  postępowania  przetargowego. 

Nagminne  zastrzegania  przez  wykonawców  wyliczeń  kosztów  realizacji  zamówienia 

powoduje  brak  przejrzystości  w  procesie  zamówieniowym,  a  to  rodzi  ryzyko  naruszenie 

uczciwej konkurencji.  

Dalej Wykonawca PBD 

wskazał, że (…) treść wyjaśnień zawiera informacje, które posiadają 

dla PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą, zaś nie były wcześniej ujawniane, gdyż dotyczą 

rozwiązania  przygotowanego  dla  potrzeb  konkretnego  zamówienia  lub  też  stanowią 

informacje  poufne  podlegające  każdorazowemu  zastrzeżeniu  ich  jawności  w  sytuacji 

udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Zdaniem Izby z powyższych twierdzeń 

wykonawcy  wynika  po  pierwsze,  że  wykonawca  przygotował  wyjaśnienia  wyłącznie  na 

potrzeby  tego  konkretnego  postępowania  i  nie  uzasadnił  w  żaden  sposób  jak  inny 

wykonawca  miałby  wykorzystać  zastrzeżone  informacji  poza  ramami  tego  konkretnego 

postępowania.  Po  drugie,  Wykonawca  PBD  błędnie  upatruje  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji  w  fakcie  ich  utajnienia.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  wartość 

gospodarcza informacji musi mieć charakter obiektywny, kwantyfikowany. Wykonawca PBD 

upatruje  zaś  wartości  gospodarczej  informacji  w  jej  poufnym  charakterze,  który  został 

przypisany  takiej  informacji  wyłącznie  w  wyniku  subiektywnej  decyzji  wykonawcy.  Takie 

postępowanie  nie  jest  zasadne.  Wykonawca  musi  w  pierwszej  kolejności  wykazać 

obiektywną wartość gospodarczą, a dopiero wykazanie takiej obiektywnej wartości uprawnia 

go  do  nadania  jej  klauzuli 

poufności.  Wykonawca  PBD  nadaje  klauzulę  poufność  i  tym 

uzasadnia  wartość  gospodarczą  informacji.  Gdyby  dopuścić  możliwość  takiego  działania, 

każda  informacja  mogłaby  być  uznana  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  poprzez  nadanie  jej 

przez wykonawcę klauzuli poufności, bez wykazywania obiektywnej wartości gospodarczej.  

Odnosząc  się  to  twierdzeń  Wykonawcy  PBD  „(…)  Ujawnienie  zastrzeżonych  informacji 

narusza  interes  PBD  S.A.  Kalisz  związany  z  jego  pozycją  na  rynku  konkurencyjnym, 

wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku 

ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. 

Nie  budzi  wątpliwości,  iż  wiedza,  co  do  okoliczności  związanych  z  szacowaniem  ceny 

właściwych  konkurentom,  ma  istotny  wpływ  na  uzyskanie  kolejnych  zamówień,  ze  względu 

na  możliwość  zaoferowania  konkurencyjnej  ceny.  Poza  tym,  know-how  PBD  S.A.  Kalisz  w 

tym zakresie wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny, sprawną i należytą realizację 

zamówienia,  zwiększa  jego  przewagę  konkurencyjną  nad  pozostałymi  uczestnikami  rynku, 

tak  długo,  jak  jest  dostępne  tylko  temu  wykonawcy”,  to  zdaniem  Izby  właśnie  działania 

Wykonawcy PBD 

są przejawem nieuczciwej konkurencji. Możliwość realnego i uczuciowego 

konkurowania  wykonawców  na  rynku  zamówień  publicznych  jest  związana  z  realizacją 

zasady  jawności.  Zasada  ta  umożliwia  innym  wykonawcom  kontrolowanie  i  weryfikację 

działań  wykonawców  jak  i  Zamawiającego.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  doszło  do 

naruszenia tej zasady, bez wykazania podstaw prawnych do jej ograniczenia.  Ponadto Izba 

wskazuje, że wykonawca nie wyjaśnił do jakiego „know – how” referuje, gdzie został opisany 

ten  know 

–  how  w  treści  złożonych  wyjaśnień,  dlaczego  ma  on  jakiś  wyjątkowy  charakter 

zasługujący  na  ochronę,  w  czym  przejawia  się  specyficzny  proces  wyceny  jaki  rzekomo 

Wykonawca  PBD 

zastosował  w  tym  postępowaniu  i  którego  ujawnienia  mogłoby  być 

potencjalnie  wykorzystane  przez  innych  wykonawców,  w  innych  postępowaniach.  Trudno 

nawet  odnieść  się  do  ogólnych  i  gołosłownych  stwierdzeń  Wykonawcy  PBD  w  sposób 

merytoryczny.  Obowiązkiem  wykonawcy  było  wskazanie  w  uzasadnieniu  na  jakiej  stronie 

wyjaśnień  została  opisana  metodologia  wyceny  zamówienia,  dlaczego  ma  ona  obiektywną 

wartość  gospodarczą,  co  wyróżnia  ją  od  standardowych  wycen  stosowanych  na  rynku. 

Trudno  przypisać  wartość  gospodarczą  ogólnym  stwierdzeniem  wykonawcy,  że  w  danej 

pozycji 

uwzględnił  wszystkie wymagane  koszt, w  tym  koszty  pracy, robocizny,  dojazdów,  a 

przyjęta wycena nie obiega od wartości rynkowych.  

Również  stwierdzenie  Wykonawcy  PBD,  że  (…)  w  odniesieniu  do  informacji  o  sposobie 

wyceny,  kalkulacji  i  wysokości  ponoszonych  kosztów,  czynnikach  wpływających  na  ich 

wysokość  i  uwzględnianych  przy  kalkulacji  ceny  oferty  –  jest  to  know-how  PBD,  którego 

ujawnienie  nie  tylko  niweczy  przewagę  konkurencyjną  wynikającą  z  możliwości 

wykorzystania  przez  konkurentów  metod  i  procedur  opracowanych  przez  PBD  S.A.  Kalisz. 

Umożliwia  również  przewidzenie  przez  inne  podmioty  okoliczności  istotnych  dla  kalkulacji 

ceny oferty PBD S.A. Kalisz w przypadku ubi

egania się o pozyskanie określonego kontraktu, 

a  tym  samym 

–  może  prowadzić  do  dedukcji  poziomu  ceny,  jaki  będzie  możliwy  do 

zaoferowania  przez  PBD  S.A.  Kalisz  w  innych  postępowaniach.  Wpływa  to  istotnie  na 

szanse  na  uzyskanie  przez  wykonawcę  zamówień,  w  których  przeważającym  kryterium 

oceny  ofert  jest  cena.  Do  czynników  istotnych  ze  względu  na  kalkulację  ceny  ofertowej, 

należą też informacje o charakterze handlowym, dotyczące danych kontrahentów, zakresu i 

zasad  współpracy  oraz  uzyskiwanych  od  nich  cen”  w  żaden  sposób  nie  stanowi 

potwierdzenia,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  PBD  można  zakwalifikować 

jako  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Na  jakie  metody  i  procedury 

Wykonawca  PBD 

się  powołuje  pozostaje  tajemnicą  dla  Izby.  Również  stwierdzenie  o 

rzekomej  „dedukcji  poziomu  ceny”  jakie  wykonawca  PBD  mógłby  zaoferować  w  innych 

postępowaniach  nic  nie  wnosi  do  sprawy.  Wykonawca  PBD  nawet  nie  podjął  próby 

wyja

śnienia  jak  miałoby  to  nastąpić,  skoro  każde  postępowanie  ma  swoje  własne 

uwarunkowania

,  odrębną  SWZ,  OPZ,  a  ponadto  wycena  w  innych  postępowaniach  będzie 

zależna od uwarunkowań wykonawcy na moment składania oferty. Koszty jakie wykonawca 

wylicza  na  potrzeby  tego  konkretnego  postępowania  mogą  być  w  całości  nieaktualne  na 

potrzeby  kolej

nych  postępowań,  z  uwagi  na  zmienność  sytuacji  gospodarczej.  Nie  jest 

również  jasne  dla  Izby  w  jaki  sposób  pozyskanie  wiedzy  przez  innych  wykonawców  o 

wysokości  ceny  za  olej  napędowy,  szacowane  koszty  wymiany  słupka  czy  frezowania  jaki 

planuje  zapłacić  Wykonawca  PBD  wpłynie  na  szansę  uzyskania  przez  Wykonawcę  PBD 

innego zamówienia w przyszłości. Konkurowanie na rynku zamówień publicznych polega na 

jawność  cen  jakie  wykonawca  oferuje  za  realizację  zamówienia.  Na  cenę  składają  się 

elementy wyszczególnione przez Zamawiającego w Tabeli elementów rozliczeniowych. Aby 

wykonawcy  mogli  realnie  konkurować  pomiędzy  sobą  informacje  dotyczące  przyjętego 

sposobu  wyceny  muszą  być  jawne.  Gdyby  przyjąć  odmienne  stanowisko,  jawność  ceny 

pozostawałby  wyłącznie  iluzoryczna.  W  organicznym  zakresie  może  podlegać  ochronie 

przyjęta  metodologia  wyceny  zastosowana  przez  wykonawcę.  Jednakże  to  obowiązkiem 

wykonawcy  jest  opisanie  takiej  metodologii,  wyjaśnienie  jej  obiektywnej  wartości 

gospodarczej, wykazanie jej  istotnego znaczenia 

z punktu widzenia dzielności prowadzonej 

przez przedsiębiorcę. Z całą pewnością takich okoliczności Wykonawca PBD nie wykazał.  

W  końcu  odnosząc  się do  stwierdzenia,  że  (…)  Należy wskazać,  iż  nawet  jeśli  pojedyncze 

informacje  są  jawne,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  jako  opracowany  zbiór  informacji, 

stanowiący  jedną  całość  oraz  zaprezentowany  w  kontekście  kalkulacji  ceny  stanowi 

tajemnicę o charakterze organizacyjnym oraz ma istotną wartość dla PBD S.A. Kalisz, Izba 

wskazuje, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość pisma. W dalszej 

części  oświadcza  jednak,  że  część  tych  informacji  może  publicznie  dostępna,  ochronie 

podlegają  ze  względu  na  ich  szczególne  zestawienie.  Co  ważne,  Wykonawca  PBD  nie 

identyfikuje  w  żaden  sposób  jaka  część  zastrzeżonych  informacji  jest  publicznie  dostępna. 

Można  nawet  wywieść,  że  Wykonawca  PBD  nie  wie,  które  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  są  publicznie  dostępne.  Zdaniem  Izby,  nieuprawnione  jest  twierdzenie 

Wykonawcy  PBD

,  że  określony,  bliżej  niezidentyfikowany  zakres  informacji  z  wyjaśnień 

podlega  ochronie  ty

lko  dlatego,  że  rzekomo  jest  w  szczególnym  zestawianiu  z  innymi 

informacji  z  tego  względu  podlega  ochronie.  Sam  fakt  zamieszczenia jawnych  informacji  w 

dokumencie  zastrzeżonym  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  czyni  takich  informacji 

poufnymi.  Takie  stan

owisko  prowadziłoby  do  absurdalnych  wniosków.  Uzasadnione  byłoby 

zastrzeżenie  każdej  informacji,  niezależenie  czy  jawnej  czy  poufnej  tylko  przez  sam  fakt 

zamieszczenia  jej  w  wyjaśnieniach.  To  zdaniem  Izby  jest  niedopuszczalne.  Zdaniem  Izby 

Wykonawca  PBD  po

winien  określić  i  zidentyfikować,  które  informacje  w  wyjaśnieniach  są 

poufne,  a  które  jawne.  Mając  taką  wiedzę  można  dopiero  określić,  czy  objęcie  zakresem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  jawnych  jest  zasadne  ze  względu  na  ich  szczególne 

znacznie w procesie kalkulacji ceny. Wykonawca PBS jed

nakże nie robi w tym zakresie nic, 

po  raz  kolejny  jego  stanowisko  ogranicza  się  do  ogólnych    twierdzeń  i  przywołania 

orzecznictwa,  bez  odniesienia  do  konkretnych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach. 

Zgodzić się należy z Wykonawcą PBD, że być może żaden z konkurentów nie miał dostępu 

do  wyjaśnień  jako  zbioru  określonych  informacji,  ale  okoliczność  ta  sama  w  sobie  nie 

uzasadnia  uznania 

całego  dokumentu  wyjaśnień  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Oznaczałoby  to  możliwość  zastrzegania  przez  wykonawców  wszelkich  informacji  w  drodze 

czynności  kwalifikowanej  poprzez  zamieszczenie  klauzuli  „tajemnica  przedsiębiorstwa”. 

Oczywiście  ochronie  może  podlegać  szczególne  zestawienie  elementów  informacji,  nawet 

jeżeli  poszczególne  elementy  tego  zestawienia  są  dostępne  publicznie,  tyle  tylko,  że  na 

wykonawcy  spoczywa  wówczas  obowiązek  wykazania,  obiektywnej  wartości  gospodarczej 

takiego  zestawien

ia.    Innymi  słowy,  Wykonawca  PBD  musiałby  wykazać,  że  wyjaśnienia 

stanowią  indywidualne  zestawienie  informacji  jawnych  i  poufnych  (przy  czym  Izba  stoi  na 

stanowiska,  że  wykonawca  musi  zidentyfikować  jakie  informacje  mają  charakter  jawny  i 

poufny),  są  autorskim  rozwiązaniem  wykonawcy  stosowanym  przy  wycenie  zamówień 

publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, 

a  tym  samym  powodować  jakieś  określone  straty  ekonomiczne  po  stronie  wykonawcy. 

Takich  jednak  okoliczności  Wykonawca  PBD  nie  wykazał.  Zdaniem  Izby  treść  wyjaśnień 

wykonawcy to w zasadniczej części założenia i przewidywania co do okoliczności jakie mają 

wypływ  na  wycenę  przedmiotu  zamówienia.  Owe  założenia  mają  charakter  hipotetyczny, 

przyjęty  na  potrzeby  danego  postępowania  i  uwarunkowane  wymaganiami  danego 

postępowania  przetargowego.  Opis  zaś  ryzyk  czy  sposobu  wyceny  dokonany  przez 

wykonawcę w wyjaśnieniach jest tak ogólny, dotyczy konkretnych uwarunkowań na odcinku 

dróg objętych tym konkretnym zamówieniem, zatem nie sposób uznać, iż ujawnienie takich 

informacji 

może narazić Wykonawcę PBD na szkodę czy utratę pozycji rynkowej. W istocie 

Wykonawca PBD 

w treści wyjaśnień nie wskazał jaką konkretnie przewagę mogliby uzyskać 

pozostali  wykonawcy  w 

związku  z  każdą  informacji  zawartą  w  wyjaśnieniach  czy  też 

ujawnieniem całości wyjaśnień.  

Odnosząc  się  do  kolejnej  przesłanki  na  gruncie  art.  11  ust.  2  UZNK,  stanowiącej    o 

możliwości  zakwalifikowania  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  ile  dany 

podmiot  podjął  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności,  zaznaczyć  należy,  że 

ustawodawca  w  art. 11 ust 

2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w 

procesie utrzymania  zastrzeżonych  informacji  w poufności.  Nie chodzi  więc o jakichkolwiek 

działania,  ale  o  takie  działania  które  można  zakwalifikować  jako  adekwatne  do  realiów 

funkcjonowania  danego 

wykonawcy.  Działanie,  które  minimalizują  ryzyko  dostępu  do 

informacji  przez  osoby  nieupoważnione.    W  analizowanym  stanie  faktycznym,  Wykonawca 

PBD

,  poza  ogólnymi  stwierdzeniami  o  szczególnej  ochronie  informacji  poufnych  w  swoim 

przedsiębiorstwie,  przedstawił  wzór  zobowiązania  pracownika  do  zachowania  informacji  w 

poufno

ści.    Zdaniem  Izby  Wykonawca  PBD  nie  wykazał  w  jaki  szczególny  sposób  chroni 

przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa 

w  niniejszym 

postępowaniu.  Wzór  blankietowego  oświadczenia  nie  jest  dowodem  podjęcia 

takiego  działania,  bowiem  jest  to  tylko  wzór.  Nie  ma  żadnego  dowodu,  że  ktokolwiek 

podpisał  przedłożony  dokument.  Ponadto  Izba  wskazuje,  że  żaden  z  załączników 

załączonych  do  wyjaśnień,  a  pochodzący  od  podmiotów  trzecich  nie  został  opatrzony 

klauzulą poufności.  

Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca PBD nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działań  celu  utrzymania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji  w 

zakr

esie  wskazanym  w  treści  uzasadnienia.  Wykonawca  PBD  zaniechał  chociażby 

zidentyfikowania  grupy  osób  mających  dostęp  do  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  oraz  nie wykazał  jakie  rzeczywiste  środki  bezpieczeństwa zostały  podjęte 

w stosu

nku do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.  

Izba  podkreśla,  że  w  zasadniczej  części  wyjaśnienia  Wykonawcy  PBS  dotyczącą  jego 

założeń  co  do  realizacji  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  w  konkretnych  warunkach 

określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Izby trudno przypisać takim założeniom 

obiektywną  wartość  gospodarczą  wychodząca  poza  ramy  tego  konkretnego  postępowania. 

Wykonawca  PBS  nie  wykazał  jaka  jest  obiektywna  wartość  poszczególnych  informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę czy też  całego  dokumentu.  Nie sposób  też  uznać,  że  inni 

wykonawcy  będą  opierać  się  w  swojej  działalności  na  założeniach  Wykonawcy  PBD  co  do 

wyceny przedmiotu zamówienia, które być może są błędne. 

Izba  podkreśla,  że  jawność  postępowania  przetargowego  ma  istotne  i  fundamentalne 

znaczenie  dla  roz

woju  konkurencyjności  na  rynku  zamówień  publicznych.  Jest  narzędziem 

gwarantującym  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  wyceny  ofert  wykonawców,  co  z  kolei 

przekłada  się  na  późniejszą  prawidłową  realizację  zamówienia.  Zasada  jawności 

postępowania  i  zasada  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  na 

gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma  konfliktującymi wartościami. 

Z  jednej  strony  prawem  wykonawców  do  weryfikacji  zasadności  wyceny  kosztów  realizacji 

zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu 

informacji  dotyczącego  danego  przedsiębiorstwa,  którego  ujawnienia  może  narazić 

wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. 

Przy czym jak Izba ws

kazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady 

i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie 

szerokiego  zakresu  informacji  przez  wykonawców  nie  służy  de  facto  ochronie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ale  wykorzystywane  jest  jako  narzędzie  do  nieujawnienia  wyjaśnień 

wykonawcy  w  obawie  przed  utratą  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Takie  rozumienie 

szkody  ekonomicznej  czy  utraty  pozycji  rynkowej  pr

zez  wykonawców jest  niewłaściwe i  nie 

zasługuje na ochronę.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.  

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 

1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. 

z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

Izba uznała zarzuty za niezasadne.  

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  PBD 

pomimo  niezgodności  tej  oferty  z  warunkami  zamówienia,  w  szczególności  określonymi 

treścią  SWZ  odnoszącymi  się  do  sposobu  kalkulacji  ceny.  Zdaniem  Izby,  Odwołujący  nie 

wy

kazał  zasadności  podniesionego  zarzut.  Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertą  niezgodną  z  warunkami  zamówienia.  Zasadność  zarzutu musi 

zostać  wykazana  poprzez  identyfikację  oświadczeń  wykonawcy  zawartych  w  ofercie 

pozos

tających w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach 

zamówienia.  Tymczasem  w  analizowanym  stanie  faktycznym,  Odwołujący  upatrywał 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

w  przyjęciu  przez  Wykonawcę  PBD 

nieprawidłowego  sposobu  kalkulacji  ceny,  opierając  jego  zasadność  na  jednym 

oświadczeniu  Wykonawcy  PBS:  „nie  można  precyzyjnie  skalkulować  kosztów  robocizny  i 

sprzętu  dla  poszczególnych  pozycji  kosztorysu”.  Odwołujący  nie  zanegował  żadnej  pozycji 

kosztorysu,  a  tym  bardziej  nie  wykazał,  że  nie  zostały  w  tych  pozycjach  ujęte  koszty 

niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący nie mógł tego uczynić bowiem 

nie  znał  treść  wyjaśnień  Wykonawcy  PBS.  Zdaniem  Izby  nie  ma  żadnych  podstaw  do 

uznania  zasadności  zarzutu  Odwołującego  w  oparciu  o  jedno  zdanie  Wykonawcy  PBD, 

wyrwane  z  kontekstu  całego  dokumentu  wyjaśnień  przedłożonych  Zamawiającemu. 

Niezgodność  oferty  z  warunkiem  zamówienia  wymaga  wykazania  co  konkretnie  jest 

niezgodne  z  jasno  określonymi  postanowienia  SWZ.  Skoro  zatem  Odwołujący  zarzuca,  że 

Wykonawca  PBD 

przyjął  błędną  metodą  sposobu  kalkulacji  ceny,  to  okoliczność  tę  musiał 

wykazać. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, że Wykonawca PBD nie ujął w kosztach 

oferty  wszystkich  składników  kosztów  czy  też  nie  wycenił  wszystkich  pozycji  wymaganych 

przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym, ewentualnie, iż wycena ta jest niezgodna z 

zakresem  wynikającym  z  postanowień  SWZ.  W  Rozdziale  17  SWZ  Zamawiający  określił 

sposób  obliczenia ceny.  Zdaniem Izby  Odwołujący  nie  wykazał  w jakim zakresie kalkulacje 

przedłożone  przez Wykonawcę  PBD  są  niezgodne  z  wymaganiami  z  Rozdziału  17.  Takich 

okoliczności nie mógł zwyczajnie wykazać, bowiem te kalkulacje nie były dostępne.  

Odnosząc  się  do  oświadczenia  Wykonawcy  PBD  stanowiącego  podstawę  faktyczną 

omawianego zarzut, Izba wskazuje 

po pierwsze, że Wykonawca PBD złożył również w tym 

samym  dokumencie  oświadczenie,  że  uwzględnił  wszystkie  koszty  wynikające  z  wymogów 

zamówienia,  wynikające  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  przedmiaru,  specyfikacji 

tec

hnicznej  oraz  pozostałe  koszty  mające  wpływ  na  kompletność  zamówienia.  Odwołujący 

nie  wykazał  w  żaden  sposób  nieprawidłowości,  nieprawdziwości  tego  oświadczenia 

Wykonawcy  PBD.  Po  drugie, 

kwestionowane  oświadczenia  PBD  nie  może  być 

interpretowane  w  oderwani

u  od  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  pozostałych  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniach.  Zdaniem  Izby,  Wykonawca  PBD  w  zakwestionowanym  przez 

Odwołującego  oświadczeniu  odniósł  się  do  charakteru  zamówienia  i  jego  uwarunkowań, 

które  przecież  racjonalny  wykonawca  musi  uwzględnić  dokonując  wyceny  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  PBD  wskazał,  co  wynika  z  postanowień  SWZ  oraz  oświadczeń 

Zamawiającego,  że  nie  jest  znany  jednoznacznie  zakres  robót  składających  się  na 

zamówienie,  a  zatem  słusznie  przyjął,  że  finalny  koszt  robocizny  nie  jest  znany.  Zdaniem 

Izby  w  treści  złożonych  wyjaśnień  Wykonawca  PBD  wyjaśnił  z  jakich  przyczyn  mogą  ulec 

zmianie  koszty  realizacji  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  i  ogólne  oświadczenie 

Wykonawcy  PBD 

zakwestionowane  przez  Odwołującego  musi  być  ocenione  łącznie  z 

oświadczeniami szczegółowymi zawartymi w treści wyjaśnień. Skoro jednak Odwołujący nie 

miał  do  nich  dostępu,  nie  mogły  one  stanowić  podstawy  faktycznej  zarzutu.  Uznanie  zaś 

zasadności  zarzutu  wyłącznie  w  oparciu  o  to  jedno  oświadczenie  wykonawcy  byłoby 

nieuprawnione.   

Zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  że  przedmiotowe  zamówienie 

obejmuje  niemal  sto  czterdzieści  kilometrów  dróg  krajowych,  ma  charakter  głównie 

zleceniowy.  Zamawiający  określił  część  pozycji,  które  będą  opłacane  w  sposób  ryczałtowy 

co miesiąc,  ale jednocześnie występuje też wiele pozycji,  które  będą  zlecane  w  zależności 

do  bieżących  potrzeb.  Katalog  wszystkich  robót  i  usług  cząstkowych  dla  przedmiotowego 

kontraktu wynosi 431 pozycji. Rzeczywista ilość wykonywanych prac może być jednak dużo 

niższa  lub  wyższa,  zależna  od  zdarzeń  losowych  i  konieczności  wykonania  związanych  z 

tym interwencji. 

Słusznie zatem przyjął Zamawiający, że oświadczenie PBD jest informacją, 

że  niektóre  pozycje  muszą  zawierać  większy  udział  ryzyka  przy  wycenie  (co  znajduje 

odzwierciedlenie  w  kalkulacjach  przedstawionych  w  zastrzeżonej  części  wyjaśnień 

dotyczących RNC).  

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  niezgodności  oferty 

Wykonawcy PBS z warunkami zamówienia.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy 

Pzp

, należy wskazać, że zgodnie z art. 266 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia.  Ponadto,  zgodnie z  art.  224 ust  1, 5 i  6  ustawy  Pzp,  jeżeli zaoferowana  cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 

lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w 

tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa na wykonawcy.

 Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega 

oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.  

W  okolicznościach  faktycznych  omawianej  sprawy  w/w  zarzuty  nie  znalazły  potwierdzenia. 

Izba  zauważa,  że  zarzuty  zostały  sformułowane  wyłącznie  w  oparciu  o  hipotetyczne 

założenia Odwołującego oparte na jednym oświadczeniu Wykonawcy PBS zaczerpniętym z 

części  jawnej  wyjaśnień.  Odwołujący  nie  mógł  z  oczywistych  względów  przestawić 

argument

acji  dotyczącej  całości  wyjaśnień  Wykonawcy  PBD  z  uwagi  na  objęciu  ich 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny 

to  zarzut,  którego  podstawa  faktyczna  musi  zawierać  w  sobie  m.in.  wykazanie 

nieprawidłowości  w  wyliczeniu  kosztów  realizacji  zamówienia.  Tymczasem  Odwołujący  nie 

zakwestionował  żadnej  pozycji  z  kosztorysu  Wykonawcy  PBD.  Nie  miał  dostępu  do 

merytorycznej  wyliczeń  wykonawcy,  a  zatem  nie  mógł  skutecznie  wykazać  ewentualnej 

nieprawidłowości tych wyliczeń. Zdaniem Izby sformułowany przez Odwołującego zarzuty nie 

mają  rzetelnej  podstawy  i  jako  takie  są hipotetyczne,  blankietowe.  W  art.  516  ust.  1  pkt  8) 

oraz  10)  Ustawy  Pzp  ustawodawca  okre

ślił  warunki  formalne  odwołania,  wśród  których 

znajduje  się  m.in.  obowiązek  wskazania  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  tych  okoliczności. 

Zdaniem  Izby, 

Odwołujący  nie  znając  treści  wyjaśnień  Wykonawcy  PBD  nie  jest  w  stanie 

sformułować  prawidłowo  zarzutu,  ani  podać  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających ich zasadność. Z tych przyczyn zarzuty jak i uzasadnienie odwołania w tej 

części są jedynie hipotetyczne i nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.  

Jak  Izba  wskazała  powyżej,  cały  wywód  Odwołującego  dotyczący  złożenia  oferty  przez 

Wykonawcę  PBD  zawierającej  rażąco  niską  cenę  został  oparty  w  zasadzie  o  jedno  zdanie 

zawierające  ogólne  stwierdzenia  Wykonawcy  PBD  dotyczące  niemożności  precyzyjnego 

skalkulowania kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak 

Izba  wyjaśniła  powyżej  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  z 

postanowieniami  SWZ,  treść  oświadczenia  Wykonawcy  PBS  musi  być  odczytywana  w 

kontekście  przedmiotu  zamówienia  i  z  uwzględnieniem  całej  treści  wyjaśnień.  Rzeczywista 

ilość  wykonywanych  prac  może  być  jednak  dużo  niższa  lub  wyższa,  zależna  od  zdarzeń 

losowych  i  konieczności  wykonania  związanych  z  tym  interwencji.  Stąd  za  słuszną  należy 

uznać  konstatację  Zamawiającego,  że  przyjął  przytoczone  wyżej  oświadczenie  PBD  jako 

informujące,  że  niektóre  pozycje  muszą  zawierać  większy  udział  ryzyka  przy  wycenie  (co 

znajduje  odzwierciedlenie  w  kalkulacjach  przedstawionych  w  za

strzeżonej części wyjaśnień 

dotyczących  RNC).  W  tym  zakresie  brak  dostępu  do  treści  wyjaśnień  uniemożliwił 

Odwołującemu  dokonanie  całościowej  oceny  treści  złożonych  wyliczeń  i  wyjaśnień  przez 

Wykonawcę  PBD.  Uwzględnienie  zaś  omawianych  zarzutów  na  podstawie  argumentacji 

zawartej  w  odwołaniu  nie  jest  możliwe.  W  argumentacji  tej  brak  jest  rozwinięcia  podstawy 

faktycznej zarzutów.   

Również odnosząc się do zarzut błędnej oceny wyjaśnień Wykonawcy PBD dokonanej przez 

Zamawiającego,  argumentacja  Izba  przedstawiona  powyżej  ma  pełne  odniesienie. 

Odwołujący nie mógł postawić w sposób prawidłowy zarzutu błędnej oceny wyjaśnień przez 

Zamawiającego,  gdyż  nie  znał  ich  treści.  Zarzut  zawarty  w  odwołaniu  opiera  się  na 

przytoczeniu  orzecznictwa  z  zakresu  omawianej  tematyki  i 

przywołaniu  postanowień  SWZ. 

Nie  zawiera  w  so

bie  jednak  żadnej  merytorycznej  oceny  treści  wyjaśnień,  a  tym  bardziej 

Odwołujący nie wykazuje okoliczności faktycznych, które potwierdziłaby zasadność zarzutu. 

Co  prawda  Odwołujący  powołuje  się  na  okoliczność,  że  indywidualne  uwarunkowania 

dostępne  Wykonawcy  PBD  opisane  w  części  odtajnionej  przez  Zamawiającego  mają 

charakter ogólny, zaś Wykonawca PBD nie wyjaśnił ich wpływu na realizację zamówienia, to 

jedna

k  zdaniem  Izby,  właśnie  argument  Odwołującego  jest  na  tyle  ogólny,  że  nie  może  on 

stanowić  podstawy  do  uwzględnienia  zarzutu.  Ogólne  bowiem  uwarunkowania  Wykonawcy 

PBD  musz

ą  być  czytane  łącznie  ze  szczegółowymi  obliczeniami  dotyczącymi  kosztów 

realizacji z

amówienia, które nie były znane Odwołującemu.  

O

dnosząc  się  do  zarzutu naruszenia art.  226  ust.  1  pkt 7 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

Izba uznała zarzut 

za  niezasadny.  Izba  wskazuj

e,  że  Odwołujący  upatrywał  zasadności  naruszenia  w/w 

przepisów  prawa  w  tym,  że  Wykonawca  PBD  nie  skalkulował  precyzyjnie  kosztów, 

Wykonawca  PBS 

potwierdził  niezgodność  z  kluczowymi  warunkami  zamówienia,  a  co 

skutkuje 

złożeniem  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Skoro  zatem  Izba 

uznała powyżej, że Odwołujący nie wykazał okoliczności stanowiących podstawę faktyczną 

zarzucanego  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  tj.  nie  wykazał,  aby  w  analizowanym  stanie 

faktycznym  Wykonawca  PBD  nieprecyzyjnie  skalku

lował  koszty  realizacji  zamówienia,  jak 

również  nie  wykazał  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  to  nie  ma  podstaw  do 

przypisania Wykonawca PBD czynu nieuczciwej konkurencji.  

W  uwagach  końcowych,  Izba  odniesie  się  do  stanowiska  Wykonawcy  PBD  i  wniosku  o 

oddalenie  odwołanie  na  postawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Wykonawca  PBD 

argumentował, że w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutu dotyczącego tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  odwołanie  winno  ulec  oddaleniu  z  uwagi  na  brak  wpływu  na  wynik 

postępowania.  Skoro  bowiem  Odwołujący  w  ramach  niniejszego  postępowania 

odwoławczego  podniósł  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  i  nieprawidłowej  oceny  treści  wyjaśnień 

Wykonawcy PBD, to po odtajnien

iu treści wyjaśnień nie będzie mógł podnieść po raz kolejny 

tego  samego  zarzutu,  gdyż  był  on  jest  rozstrzygnięty  przez  Izbę.  W  tym  zakresie,  Izba 

wskazuje  po  pierwsze

,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  nie  jest  władna  rozstrzygać 

skuteczności  ewentualnego  przyszłego  odwołania  Odwołującego.  Taka  decyzja  będzie 

podjęte  przez  konkretny  skład  orzekający  Izby  w  przypadku,  gdy  odwołanie  zostanie 

wniesione  przez  wykonawcę.  Po  drugie,  stanowisko  Izby  odnosi  się  wyłącznie  do  wniosku 

Wykonawcy  PBD  o  oddalenie  odwo

łania  z  powodu  braku  wpływu  na  wynik  postępowania. 

Zdaniem  Izby 

odtajnienie  treści  wyjaśnień  może  mieć  potencjalny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Wykonawca  bowiem  uzyska  dostęp  do  całości  wyjaśnień  złożonych  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Na  ich  podstawie  może  ocenić  czy  doszło  do  naruszenia 

prz

episów  ustawy.  Izba  zauważa,  że  art.  528  ustawy  Pzp  statuujący  przesłanki  odrzucenia 

odwołania  stanowi  m.in.,  że  odwołanie  podlega  odrzucenia,  jeżeli  Izba  stwierdzi,  że 

okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które były 

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Ustawodawca 

formułując  przesłanki  odrzucenia  odwołania  wymaga,  aby  okoliczności  podniesione  w 

kolejnym  odwołaniu  były  wyłącznie  takie  same  jak  okoliczność,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Innymi słowy ustawodawca 

wymaga, aby 

pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach wnoszonych 

przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu zachodziła pełna tożsamość 

przedmiotowa. 

Zdaniem Izby,  z  uwagi  na  udostępnienie Odwołującego treści  wyjaśnień  nie 

można  mówić  o  tożsamości  faktycznej.  Wykonawca  dysponuje  nowymi  okolicznościami 

faktycznymi

,  które  potencjalnie  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Uznanie  przez 

Iz

bę,  że  zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania  stanowiłoby  niezasadne  ograniczenie  możliwości  skorzystania  przez 

wykonawcę  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania, 

ale tak

że zasada równego traktowania wykonawców, wymagają, aby wykonawcy ubiegający 

się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby 

mogli  skorzysta

ć  ze  środków  ochrony  prawnej  dysponując  kompleksową  wiedzą  o  tym,  na 

podstaw

ie  jakich  informacji  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  tym 

m.in.  na  podstawie  jakich  informacji  dokonał  oceny,  że  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie 

jes

t  rażąco  niska.  Odtajnienie  treści  wyjaśnień  jest  istotną  okolicznością  faktyczną  w 

procesie  oceny  prawidłowości  wyboru  wykonawcy.  Może  ona  mieć  wpływ  na  ostateczny 

wynik postępowania.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp, czyli 

stosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  -  częściowo 

uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w 

zakresie  jednego  zarzutu 

(tj.  tajemnicy  przedsiębiorstwa)  i  niezasadne  w  zakresie  jednego 

(tj.  grupy  zarzutów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny).  Kosztami  postępowania  zatem 

obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w  wysokości 

00  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w 

kwocie 3.6

00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł., a odpowiada 

do  wysokości  9.300  zł  00  gr.  Zatem  zasadne  było  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w wysokości 9.300 zł 00 gr.  

Przewodnicz

ący: 

………………………………