Samozatrudniony na B2B a podwykonawca – gdzie jest różnica?
Sam fakt wykonywania zamówienia na podstawie umowy B2B nie oznacza jeszcze, że osoba samozatrudniona jest podwykonawcą. Decydujące znaczenie ma charakter jej udziału w realizacji zamówienia oraz zakres powierzonych czynności. Jeżeli działa osobiście na rzecz wykonawcy, w ramach jego organizacji i pod jego kierownictwem, może być traktowana jako osoba wykonująca czynności na rzecz wykonawcy. Jeżeli natomiast jako niezależny przedsiębiorca realizuje wyodrębnioną część zamówienia, może zostać uznana za podwykonawcę.
Case study: pytanie do SWZ o samozatrudnionych
W SWZ zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określone czynności, zarówno w przypadku wykonawcy jak i podwykonawcy. Zamawiający dopuszcza też udział podwykonawców. Do SWZ zostało zadane pytanie: „Czy pracownicy realizujący zamówienie na podstawie umów B2B (samozatrudnieni) będą traktowani jako podwykonawcy?”.
Umowa B2B to niekoniecznie podwykonawstwo
W tym przypadku zamawiający powinien wyjaśnić, że osoby wykonujące czynności na podstawie umów B2B nie są automatycznie traktowane jako podwykonawcy. O tym, czy dany podmiot jest podwykonawcą, decyduje charakter i zakres powierzonej mu części zamówienia.
Jeżeli samozatrudniony wykonuje czynności osobiście na rzecz wykonawcy, w ramach jego organizacji i pod jego kierownictwem, może być traktowany jako osoba wykonująca czynności na rzecz wykonawcy, a nie jako podwykonawca.
Jeżeli jednak osoba prowadząca działalność gospodarczą wykonuje jako niezależny przedsiębiorca część zamówienia powierzoną jej przez wykonawcę, może być traktowana jako podwykonawca.
Czy art. 95 ustawy Pzp dotyczy jedynie wykonawców?
Wymóg z art. 95 ustawy Pzp dotyczy osób wykonujących określone czynności w warunkach wskazanych w tym przepisie, niezależnie od tego, czy czynności te wykonują na rzecz wykonawcy czy podwykonawcy.
KIO o B2B w kontekście art. 95 ustawy Pzp
W kontekście pytania wykonawcy można przywołać też wyrok KIO z 5 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 154/24). Izba stwierdziła w nim, że „(...) zgadza się również z Odwołującym, że zastosowanie art. 95 ustawy Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonujące usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. A taki skutek miałaby czynność Zamawiającego, gdyby uznać ją zasadną. Takie działanie wypacza idei konkurencji.
Zastosowanie art. 95 musi mieć uzasadnienia w warunkach danego postępowania przetargowego, zaś przełożenie tego przepisu na konkretne postępowanie nie może odbywać w sposób blankietowy poprzez powtórzenie treści regulacji. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie analizy przedmiotu zamówienia, czynności jakie składają się na jego wykonanie i dopiero po dokonaniu takiej analizy ewentualne zadecydowanie o zastosowaniu art. 95 ustawy Pzp”.
Powiązane treści
