Państwa trzecie w Pzp: polski wykonawca, zagraniczny produkt i brak zapisów w SWZ
Rozważmy przypadek, gdy zamawiający nie odniósł się w SWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu do zasad udziału podmiotów z państw trzecich ani do pochodzenia oferowanych dostaw. Dopiero po otwarciu ofert, z deklaracji zgodności UE dla środków ochrony indywidualnej, wynika, że część produktów może pochodzić spoza UE. Czy taka informacja blokuje wybór oferty wykonawcy z siedzibą w Polsce? W praktyce kluczowe jest rozróżnienie między pochodzeniem wykonawcy a pochodzeniem samego produktu. Jeżeli zamawiający nie zdecydował się wcześniej na mniej korzystne warunki dla takich dostaw na podstawie art. 16b Pzp i brak jest jakichkolwiek postanowień w dokumentach zamówienia w zakresie produktów z państw trzecich nie oznacza to automatycznego zakazu ich zaoferowania.
W opisanym przypadku zamawiający może wybrać ofertę wykonawcy mającego siedzibę w Polsce, mimo że z deklaracji zgodności UE wynika pochodzenie części produktów z państw trzecich, o ile:
- oferta spełnia pozostałe wymagania SWZ, a
- wykonawca nie pochodzi z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej.
Brak postanowień w SWZ i ogłoszenia na temat mniej korzystnego traktowania dostaw z państw trzecich nie skutkuje zakazem zaoferowania takich produktów. Przeciwnie, brak takich postanowień oznacza możliwość oferowania produktów z państw trzecich na takich samych zasadach jak produktów unijnych.
Artykuł 16b ustawy Pzp zawiera regulacje odnoszące się:
- zarówno do pochodzenia wykonawcy, konsorcjanta, podmiotu udostępniającego zasoby, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy jak i
- pochodzenia samego przedmiotu świadczenia, czyli robót budowlanych, dostaw albo usług.
Gdy SWZ milczy o udziale w postępowaniu podmiotów z państw trzecich
Zgodnie z treścią tego przepisu, a w ślad za nim stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sytuacji, gdy zamawiający nie zawrze w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu żadnych postanowień dotyczących udziału wykonawców, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, podmiotów udostępniających zasoby, podwykonawców i dalszych podwykonawców pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych, oznacza to brak dopuszczenia takich podmiotów do udziału w postępowaniu w określonych rolach. Złożenie oferty przez podmiot mieszczący się w ww. katalogu skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp.
A co gdy zamawiający nie wspomniał o możliwości oferowania dostaw, robót i usług z państw trzecich?
Analogicznej reguły nie można jednak stosować w sytuacji, w której wykonawca:
- ma siedzibę w Polsce,
- nie występuje z konsorcjantem z państwa trzeciego, czy też nie polega na potencjale takiego podmiotu, a jedynie
- oferuje produkty, których pochodzenie związane jest także z państwami trzecimi.
W takich okolicznościach, brak w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu informacji o mniej korzystnym określeniu warunków zamówienia dla dostaw pochodzących z państw trzecich oznacza, że wykonawcy mogą oferować produkty z takich państw na zasadach takich samych jak produkty pochodzące z państw członkowskich UE.
Artykuł 16b ust. 2 ustawy Pzp nie wprowadza automatycznego zakazu zaoferowania dostaw z państw trzecich, lecz daje zamawiającemu instrument do ukształtowania mniej korzystnych warunków zamówienia dla produktów pochodzących z państw trzecich.
W analizowanym stanie faktycznym zamawiający nie powinien więc odrzucać oferty wyłącznie z powodu wskazania w deklaracjach zgodności UE, że część oferowanych środków ochrony indywidualnej pochodzi z państw trzecich.
Interpretacja podstawy odrzucenia nie może działać rozszerzająco
Artykuł 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp odnosi się do oferty złożonej przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej albo wspólnie z takim wykonawcą, z wyjątkiem sytuacji dopuszczenia przewidzianej w art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2.
Przepis określający podstawę odrzucenia oferty nie może być interpretowany rozszerzająco, ponieważ prowadziłoby to do eliminacji oferty bez podstawy prawnej i bez wcześniejszego zakomunikowania wykonawcom ograniczeń, o jakich mowa w zapytaniu.
3 praktyczne wskazówki dla zamawiającego
- Wybór oferty wykonawcy polskiego oferującego m.in. dostawy z państw trzecich jest dopuszczalny, o ile nie zachodzą inne samodzielne podstawy odrzucenia oferty.
- Zamawiający powinien odnotować w dokumentacji z badania ofert, że art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, ponieważ oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego ani wspólnie z takim wykonawcą.
- Warto na przyszłość wprowadzić do SWZ odrębny rozdział dotyczący art. 16a i 16b ustawy Pzp. Należy tam jednoznacznie przesądzić, czy zamawiający dopuszcza wykonawców z państw trzecich, konsorcjantów z takich państw, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców oraz dalszych podwykonawców. Osobno należy rozstrzygnąć, czy zamawiający zamierza określić mniej korzystne warunki dla dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z takich państw.
Stosowne wzory znajdziesz tu:
Powiązane treści
