Ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej. Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Zarzucił zamawiającemu określenie w siwz kryterium oceny ofert w zakresie wyposażenia w sprzęt nowy, które narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji.

Wykonawca wskazał, że zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: „Wyposażenie w sprzęt nowy – waga kryterium 15".

Dodatkowe kryterium

Zamawiający wskazał następujący sposób obliczenia wartości punktowej dla tego kryterium:

„Wykonawca otrzymuje punkty za urządzenia, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (tj. wyprodukowany w łatach 2010- 2014) zgodnie ze wzorem:

Ww = (W oferty/W max) x 15

gdzie:
Ww – to wartość punktowa dla kryterium wyposażenie w sprzęt nowy
W max – to największa liczba nowych urządzeń wśród ocenianych ofert
W oferty – to liczba nowych urządzeń w badanej ofercie

Kryterium wyposażenie w sprzęt nowy zostanie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie informacji zawartych w „Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”.

Zdaniem odwołującego określenie przez zamawiającego w treści siwz kryteriów oceny ofert przez dodatkowe punktowanie wykonawców dysponujących nowym sprzętem ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie jedynie do wykonawców, którzy posiadają taki sprzęt. W ocenie odwołującego określenie takiego kryterium przez zamawiającego było nieuprawnione i ograniczyło równy dostęp wykonawców do rynku usług w zakresie gospodarki leśnej.

Zamawiający dopuszczał użycie przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia sprzętów wyprodukowanych w latach 2010-2014. A zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia może być prawidłowo wykonany również w przypadku, gdyby wykonawca posługiwał się sprzętem wyprodukowanym w innych latach np. w 2009, czy w 2008 roku.

Zamawiający nie chciał zmienić kryterium

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako oczywiście bezzasadnego. Jego zdaniem zaproponowane kryterium oceny ofert; wyposażenie w sprzęt nowy, tj wynika z dostępnej zamawiającemu wiedzy technicznej w zakresie realizacji zamówienia oraz uwarunkowań organizacyjnych i jego rzeczywistych potrzeb w zakresie jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wyraził zgody na żądanie odwołującego, aby usunąć ww. kryterium oceny ofert. Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług o charakterze niepriorytetowym, w przypadku których zamawiający ma prawo formułując kryteria oceny ofert odnieść się do właściwości wykonawcy. W tym przypadku zamawiający kierował się aspektem środowiskowym. Specyfika usług leśnych polega, według zamawiającego, na wykonywaniu zadań z zakresu gospodarki leśnej, które w znacznym stopniu ingerują w środowisko naturalne. W celu zminimalizowania negatywnego wpływu tych działań na przyrodę wymagał od wykonawcy wyposażenia zakładu w sprzęt, który spełnia odpowiednie kryteria w zakresie oddziaływania na środowisko. Im nowszy i sprawniejszy sprzęt tym spełnia wyższe rygory w zakresie ograniczenia emisji spalin, hałasu, jest mniej awaryjny, jeśli chodzi np. o wycieki paliw do środowiska, gwarantuje pozyskanie surowca drzewnego zgodnego z wymaganymi parametrami technicznymi oraz jest bardziej wydajny i ekonomiczny. Zużyty sprzęt nie gwarantuje przede wszystkim odpowiednich standardów w zakresie BHP – argumentował zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców częściowo potwierdził się.

Kryterium dotyczące właściwości wykonawcy

Skład orzekający wydając wyrok stwierdził, że art. 5 ust. 1 ustawy stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b, nie stosuje się przepisów ustawy Pzp dotyczących m.in. zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Usługi z zakresu gospodarki leśnej należy zakwalifikować do innych usług w katalogu usług o charakterze niepriorytetowym wskazanym w załączniku nr 2 do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym. A zatem Izba oceniła, że zamawiającemu wolno było ustanowić kryterium oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. W ocenie Izby kryterium wyposażenia w sprzęt nowy może być także ocenione jako kryterium odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a więc sposobu jego wykonania, gdyż zamawiający oczekuje wykonywania zamówienia z wykorzystaniem, za który wykonawca uzyskał punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Izba uznała, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy kwestionowane przez odwołującego kryterium oceny ofert było prawnie dopuszczalne.

Ta sama miara dla każdego wykonawcy

Jednak w ocenie Izby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni tj. w taki, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z pozostałymi. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że nie można preferowania jednych i dyskryminować innych, co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania nadrzędny cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty.

Potrzeby zamawiającego a litera prawa

Jednakże nawet przy założeniu, że kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno uprawnieniem jak i obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie przysługuje prawo do narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązań nie znajdujących odzwierciedlenia w jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań siwz, gdyż ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie odwołujący powinien wykazać, że określenie kryterium jakościowego – wyposażenia w sprzęt nowy prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwiony potrzebami zamawiającego. W ocenie Izby postępowanie odwoławcze nie udowodniło zaistnienia powyższych okoliczności.

Kryteria służą wyborowi wykonawcy

Należy zauważyć, że zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem założonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Na podstawie siwz i ogłoszenia Izba ustaliła, że zamawiający przewidział cztery kryteria oceny ofert tj. cenę o wadze 60%, zatrudnienie pracowników nadzoru z doświadczeniem – 10%, termin płatności – 15% i wyposażenie w sprzęt nowy – 15%. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że zamawiający konstruując kryterium wyposażenie w sprzęt nowy i nadając mu wagę 15% doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazując pośrednio na wykonawcę, którego ofertę preferuje.

Ponadto Izba poddała analizie przesłanki zastosowania kryterium jakościowego jakie podał zamawiający, i uznała, że okoliczności te świadczą o usprawiedliwionej potrzebie zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.