Ocena oferty może być prowadzona wyłącznie w kontekście wymagań i kryteriów, które precyzyjnie ujęto w siwz

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia obejmował dostawę fabrycznie nowego sprzętu komputerowego, oprogramowania oraz akcesoriów komputerowych. Unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) oraz odrzucił ofertę wykonawcy X na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty nastąpiło z powodu zaoferowania zestawów komputerowych niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia. Oferowany sprzęt nie spełniał bowiem, zdaniem zamawiającego, minimalnych wymagań wyartykułowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).

Błędy zamawiającego

Wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, polegających na:

• wadliwym badaniu i ocenie ofert,
• odrzuceniu oferty odwołującego,
• zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
• unieważnieniu postępowania.

Zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:

• art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i pomimo wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia znaków towarowych faktyczne niedopuszczenie produktów równoważnych,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta ta jest zgodna z ustawą Pzp oraz siwz,
• art. 7 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ pomimo że oferta złożona przez odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom siwz, zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował zupełnie subiektywne i dowolne kryteria nieznajdujące oparcia w przepisach prawa.

Odwołujący wskazał, że w ofercie zaoferował rozwiązania równoważne do produktów opisanych w siwz. Poza wskazaniem nazw handlowych w ww. pozycjach zamawiający nie przedstawił żadnych parametrów, które mogłyby posłużyć do oceny równoważności. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, dopuszczalne było zaoferowanie każdego sprzętu, który spełnia zapisy siwz.

Brak opisanych parametrów

Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający niejako potwierdził, iż tylko pozornie dopuścił możliwość składania ofert równoważnych, albowiem tak naprawdę wymagał tylko i wyłącznie produktów określonych w siwz, opisanych poprzez użycie znaków towarowych. Działanie takie, zdaniem wykonawcy, było niezgodne z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że nie zgodził się z takim postępowaniem, i poinformował zamawiającego o nieprawidłowościach w postępowaniu. Organizator przetargu podtrzymał jednak swoją decyzję, wobec czego wniesienie odwołania stało się uzasadnione i konieczne.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wyjaśnił, że określił szczegółowy opis zamówienia, jednakże zawarł również klauzulę generalną: jeżeli w niniejszej specyfikacji zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) lub użyto zdjęć i rysunków pochodzących z katalogów konkretnych producentów, zamawiający informuje, że dopuszcza się oferowanie materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych, pod warunkiem że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych i funkcjonalnych od założonych w niniejszej specyfikacji.

Zamawiający przeprowadził testy

W toku badania i oceny ofert zamawiający przeprowadził testy wydajności procesora zaoferowanego przez odwołującego na podstawie wielu narzędzi dostępnych na stronach internetowych. Zgodnie z nimi ustalił, że rzekomo równoważny procesor forsowany przez odwołującego osiąga zawsze gorsze wyniki od procesora preferowanego. Do odwołania zostały załączone rezultaty wspomnianych konfrontacji.

Zamawiający wskazał ponadto, że: określając przedmiot zamówienia przez wskazanie nazw handlowych, dopuszcza jednocześnie wszelkie ich odpowiedniki rynkowe o równoważnych lub lepszych parametrach. Parametry wskazanego przez zamawiającego standardu przedstawiają warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, funkcjonalne oraz inne cechy istotne dla przedmiotu zamówienia. Natomiast wskazana marka lub nazwa handlowa określa klasę produktu, a nie konkretnego producenta. Zamawiający dopuszcza możliwość zaproponowania przez wykonawcę urządzeń równoważnych w stosunku do opisanych i podanych w wymaganych parametrach w siwz, pod warunkiem że będą posiadały równoważne lub lepsze parametry techniczne.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie było uzasadnione odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na stwierdzoną przez zamawiającego niezgodność jej treści z treścią siwz. Izba podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że zamawiający w istocie jedynie pozornie dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach równoważnych z wymaganymi, czym naruszył art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający wskazał, że z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika generalna zasada, w myśl której przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Wyjątkami są sytuacje, w których takie skonstruowanie opisu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może go sporządzić za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Równoważny, czyli jaki

Izba zauważyła, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym nie jest wystarczające ograniczenie się przez zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia ww. sformułowania bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców. Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą, zdaniem Izby, doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w siwz – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji. Ocena oferty może być prowadzona wyłącznie w kontekście wymagań i kryteriów, które w sposób niebudzący wątpliwości zostały ujęte w postanowieniach siwz, a ich uzupełnianie czy zmiana są niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 zd. pierwsze ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że ani postanowienia siwz, ani klauzula generalna poprzedzająca opis przedmiotu zamówienia nie precyzowały w żaden sposób parametrów równoważności. Nie jest bowiem wystarczające określanie ich mianem „nie gorszych”, „równoważnych” czy „lepszych” od rozwiązań opisanych w siwz, gdyż są to pojęcia nieostre. Cechy sprzętu komputerowego mają charakter mierzalny, dający się określić za pomocą wielu wymiernych wartości. Co zaś dotyczy oprogramowania, charakteryzowanego zazwyczaj za pomocą szeregu funkcjonalności, to nie jest w ogóle wiadome, jak w ich kontekście należałoby interpretować wskazane powyżej określenia. Nawet gdyby jednak dopuścić rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego, to nierozstrzygnięta pozostaje kwestia parametrów sprzętu komputerowego i oprogramowania, które służyć miałyby zamawiającemu do ustalania równoważności.

Kryterium niewskazane w siwz

Odnosząc przedstawioną argumentację do kwestii procesora, Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał oceny równoważności rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego w oparciu o kryterium niewskazane w postanowieniach siwz. Przywołał bowiem w treści odpowiedzi na odwołanie wyniki testów wydajnościowych, na które to uprzednio się nie powoływał, a nadto na etapie postępowania odwoławczego bezzasadnie twierdził, że możliwość ich zastosowania do oceny ofert była oczywista, mimo iż w żaden sposób nie wynikała z treści siwz.

Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, że oczekiwania zamawiającego nie zostały sformułowane w sposób kompletny oraz że nie miał on możliwości dokonania rzetelnej oceny oferty odwołującego z uwagi na brak punktów odniesienia niezbędnych do dokonania porównania jej treści z wymogami siwz.