Aktualność podmiotowych środków dowodowych w zamówieniach obronnych

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem zamówienia była weryfikacja dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlano-montażowymi oraz opracowanie rozliczenia rzeczowo-finansowego.

Postępowanie prowadzone było w procedurze unijnej. Zastosowano do niego przepisy Działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych  - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W przedmiotowym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego, mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożyło informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów. W konsekwencji zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ostatecznie odrzucił ofertę konsorcjum, a od czynności tej konsorcjum wniosło odwołanie.

Zarzucono zamawiającemu naruszenie m.in.:

•     art. 128 ust. 2 w zw. z art. 395 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy ustawa nie wyłącza obowiązku jego zastosowania w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
• art. 405 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie szersze, niż określa ustawa Pzp, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe, składane w trybie uzupełnienia na wezwanie z datą określoną dla nich w regulacjach wynikających z procedury wezwania (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp), muszą być datowane nie później niż na dzień składania wniosków, podczas gdy ustawa - w przypadku zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia - umożliwia wykonawcom składanie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia;

Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK.

Istota sporu w przedmiotowym postępowaniu sprowadzała się do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.

Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień. Miało to kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

KIO zauważyła, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

W przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe.

W ocenie Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Skład orzekający przyznał rację konsorcjum, które zauważyło, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną - wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

To nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy było jednak, że w przedmiotowym postępowaniu uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, które było dokumentem specyficznym, gdyż potwierdzało określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną.

Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Izba wskazała, że wydaje się, że argument wzmacniający powyższe stanowisko można również odnaleźć w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415).  W § 2 ust. 1 mowa jest o informacji z KRK - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Tymczasem w § 11 regulującym odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawodawca w odniesieniu do informacji z KRK używa określenia - wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 11ust. 1 pkt 4). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Mając na uwadze przytoczoną wyżej argumentację, zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie można było zaakceptować stanowiska konsorcjum, zgodnie z którym wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego. Oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie pełni bowiem funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych - wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy Pzp.

Twierdzenia co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert).

Dodać należy, że co do zasady rozpatrywane zagadnienie jest jednolicie traktowane w orzecznictwie Izby.