To wykonawca zagraniczny musi wykazać, że wymagania siwz są niemożliwe do spełnienia przez obowiązujące w jego państwie przepisy

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację świadczenia usług kompleksowego utrzymania czystości, higieny, transportu wewnętrznego. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia postanowił, że: „Warunek ten będzie spełniony, jeżeli z wykazu głównych usług i z treści dowodów dołączonych do oferty będzie wynikać, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jedną usługę tożsamą lub podobną świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i higieny oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala o wartości łącznej nie mniejszej niż 5.000.000 zł.

W siwz zamawiający poinformował wykonawców, że do oceny spełnienia tego warunku żąda złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jednej usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie usług tożsamych lub podobnych świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i higieny oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala wraz z doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu (w liczbie nie mniejszej niż 100 osób).

Odwołanie wobec postanowień siwz wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6  oraz art. 41 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zdaniem odwołujących do naruszenia tych przepisów doszło poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób uniemożliwiający ubieganie się o zamówienie przez wykonawców z krajów Unii Europejskiej.

Zdaniem odwołującego tak sformułowany opis powołanego warunku, jak zostało to uczynione w siwz, wyłącza możliwość posłużenia się doświadczeniem podmiotów zagranicznych, z uwagi na obowiązujące przepisy prawa – odnosił się on przy tym do regulacji czeskiej, która jego zdaniem nie dopuszczała, aby osoby wykonujące usługi sprzątania jednocześnie wykonywały jakiekolwiek czynności pomocnicze przy pacjencie. Na potwierdzenie swojego stanowisko złożył opinię prawną sporządzoną przez czeskich prawników.

Odwołujący wnosił m.in. o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu wykazania się doświadczeniem w czynnościach pomocowych oraz doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu.

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

To odwołujący w przedmiotowej sprawie powinien udowodnić, że kwestionowane przez niego postanowienia siwz zostały sformułowane wbrew przepisom ustawy Pzp przywołanym w odwołaniu. Tymczasem odwołujący nie wykazał za pomocą odpowiednich dowodów zaistnienia takiego naruszenia. Nie można było bowiem, zdaniem Izby, uznać za przemawiające za uwzględnieniem odwołania dowodów przez odwołującego przedstawionych, tj. opinii prawnej sporządzonej przez czeskich adwokatów oraz dwóch interpretacji podatkowych.

Co do powołanej opinii prawnej, zasadnie, zdaniem Izby, podnosił zamawiający, że nie wynika z niej, aby podmioty świadczące usługi sprzątania i usługi pomocowe nie mogły czynić tego na podstawie jednej umowy, zapewniając jedynie to, że czynności pomocowe będzie wykonywał inny personel niż ten, który wykonywałby czynności utrzymania czystości. Z opinii tej wynika bowiem jedynie to, że określone czynności pomocowe nie mogą być świadczone przez osoby, które nie posiadają ku temu odpowiednich kwalifikacji, co wyłączać miało z tego zakresu m.in. personel wykonujący usługi utrzymania czystości. Jednocześnie zawarto tam stwierdzenie, że w mniejszych zakładach lub klinikach czynności przypisane personelowi sprzątającemu wykonywane są również przez osoby wykonujące czynności pomocowe (sprawujące opiekę nad pacjentem). Samo to stwierdzenie przeczy tezie stawianej przez odwołującego – możliwe jest bowiem, w świetle powołanej opinii, wykonywanie powołanych usług przez te same osoby.

Mając to na uwadze, Izba uznała, że odwołujący nawet w odniesieniu do Czech nie wykazał, że obowiązujące tam prawo wyklucza możliwość nabycia doświadczenia w zakresie wymaganym w kwestionowanych przez niego postanowieniach siwz. Nie przedstawił on żadnych dowodów na to, aby takie regulacje obowiązywać miały w którymkolwiek innym państwie należącym do Unii Europejskiej. W ocenie Izby twierdzenie to nie zostało należycie udowodnione.

Izba uznała, że nie zostało przez odwołującego udowodnione, aby zamawiający przez opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób kwestionowany w odwołaniu dopuścił się naruszenia prawa. Wręcz przeciwnie, w toku rozprawy przed Izbą wykonawca przyznał, że podobne wymogi co do warunków świadczenia tych usług, tj. objętych przedmiotem zamówienia, funkcjonują w całej UE – podnosił przy tym pewne odmienności istniejące w Czechach, niemniej jednak nie wykazał ich istotności dla możliwości wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.