Kiedy zamawiający wykluczy wykonawcę z powodu nieprawdziwych informacji podanych w postępowaniu?

Pewien zamawiający prowadził postępowanie w procedurze unijnej, którego przedmiotem było pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót budowlanych. Przetarg był prowadzony z zastosowaniem przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Jednym z warunków udziału w postępowaniu było  dysponowanie osobą na stanowisko technologa z określonym doświadczeniem.

Wykonawca, który złożył najwyżej ocenioną w rankingu ofertę, został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do dostarczenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi autor najwyżej ocenionej oferty złożył wykaz osób, w którym na stanowisko technologa wskazał osobę XYZ. W efekcie całościowej oceny złożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów zamawiający wybrał jego ofertę.

Z tą decyzją nie zgodził się jeden z konkurentów – z drugiej pozycji w rankingu. Skorzystał ze środka ochrony prawnej i wniósł odwołanie od czynności zamawiającego. Zarzucił mu naruszenie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Jego zdaniem wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w zakresie dysponowania osobą wskazaną na stanowisko technologa, spełniającą wymagania określone w SIWZ, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Wskazał, że osoba XYZ nie wyraziła wybranemu wykonawcy zgody na powołanie jej doświadczenia w celu wykazania się spełnieniem udziału w postępowaniu oraz nie wyraziła woli udziału w realizacji zamówienia z ramienia tego wykonawcy.

Na dowód swoich twierdzeń odwołujący przedłożył własnoręczne oświadczenie osoby XYZ, w którym oświadczyła ona, że:

• nie wyraziła zgody wybranemu wykonawcy na powoływanie się na jej doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w prowadzonym przetargu,
• nie prowadziła z wybranym wykonawcą żadnych rozmów związanych z możliwością nawiązania ewentualnej współpracy na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania,
• okoliczność powoływania się na jej osobę oraz jej doświadczenie nie była jej wcześniej znana,
• wybrany wykonawca nie zwracał się do niej, zarówno w dacie składania ofert, jak i w dacie złożenia przez nią oświadczenia, o wyrażenie zgody na powołanie jej doświadczenia na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania.

Wybrany wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W pisemnym odniesieniu do postawionego zarzutu stwierdził, że są to insynuacje, którym zaprzecza.

Uznał, że w postępowaniu nie przewidziano żadnych kryteriów oceny ofert, które przewidywałyby punkty za osobę technologa, w związku z czym okoliczność, że osoba XYZ nie będzie technologiem, nie wpływa na ocenę ofert. 

W toku sprawy wybrany wykonawca wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o akceptację zamiany osoby wskazanej w ofercie do pełnienie funkcji technologa – XYZ – na inną osobę. Twierdził, że o rezygnacji osoby XYZ dowiedział się ze złożonego przez nią oświadczenia, dołączonego do wniesionego odwołania. W toku rozprawy przed KIO wybrany wykonawca wyjaśniał, że wiązała go z osobą XYZ umowa cywilnoprawna, na podstawie której osoba ta była zobowiązana pełnić funkcję technologa na przedmiotowym zadaniu. Kwestii tej nie zmieniał w jego ocenie fakt, iż umowę zawarł pełnomocnik. Wybrany wykonawca tłumaczył, że osoba XYZ przekazała swoje CV podmiotowi trzeciemu, który wybranemu wykonawcy użyczał w postępowaniu zasobów w postaci doświadczenia oraz osób niezbędnych do realizacji zamówienia.

Przekazując CV podmiotowi udostępniającemu zasoby, osoba XYZ wyraziła zgodę na to, aby brać udział w realizacji zadań, w które będzie zaangażowany ten podmiot. Upoważniła również pracownika tego podmiotu do zawierania w jej imieniu umów cywilnoprawnych, na podstawie których będzie pełnić funkcje technologa w inwestycjach wykonywanych przez ten podmiot.

Wybrany wykonawca wyjaśnił, że sprawy związane z uzyskiwaniem referencji i kompletowaniem składu personelu były załatwiane przez jego przedstawiciela, będącego jednocześnie pracownikiem podmiotu udostępniającego zasoby.

W ten sposób zostały ustalone zasady udziału osoby XYZ w realizacji zamówienia, a następnie zawarta umowa między wybranym wykonawcą a osobą XYZ, reprezentowaną przez pełnomocnika w ww. osobie. Podkreślił, że kwestii tej nie zmienia fakt, iż umowę zawarto w formie ustnej, gdyż dla wszystkich stron czynności jasne było, iż umowa jest zawierana bezpośrednio między osobą XYZ a wybranym wykonawcą.

Wykonawca podkreślił, że działał w zaufaniu do swojego partnera biznesowego, którym był podmiot udostępniający zasoby, w tym również do pełnomocnika, z którym pozostawał w stałych kontaktach w związku z licznie przygotowywanymi wspólnie inwestycjami. Dodał, że nie ma wiedzy, z jakiego powodu osoba XYZ wycofała się z uprzednio zawartej umowy. Jako takie wycofanie potraktował bowiem złożone przez nią oświadczenie załączone do odwołania.

Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie, oświadczył, że uwzględnia je w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uznał, że niezgodnie z prawem zaniechał wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania, w sytuacji w której podmiot ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające go w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą wskazaną na stanowisko technologa, spełniającą wymagania określone w SIWZ. Przyznał też, że mogło mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. W zakresie pozostałych podniesionych w procedurze zarzutów – wniósł o ich oddalenie.

W wydanym wyroku KIO uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie wykazania dysponowania osobą XYZ na stanowisko technologa i nakazała wykluczyć wybranego wykonawcę z postępowania. W pozostałym zakresie – niebędącym przedmiotem niniejszego omówienia – odwołanie oddaliła.

Na wstępie KIO wskazała, że osoba XYZ niewątpliwie przekazała swoje CV podmiotowi udostępniającemu zasoby celem wykazywania jej na stanowisko technologa w postępowaniach, w których ten podmiot będzie brał udział. Odnotowała, że wybrany wykonawca podał, że do celów przedmiotowego postępowania dysponował tą osobą w sposób bezpośredni, tj. na podstawie umowy cywilnoprawnej. Dodał też, że była to umowa ustna. Wybrany wykonawca uznał, że dysponuje osobą na stanowisko technologa, bazując w szczególności na treści oświadczenia pełnomocnika.

KIO wskazała, że powyższe oświadczenie złożone przez wybranego wykonawcę niewątpliwie było napisane na potrzeby postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba uznała, iż większą moc dowodową ma oświadczenie sporządzone własnoręcznie przez osobę XYZ.

Z analizy treści oświadczenia, zdaniem Izby, wynikało przede wszystkim, że udostępniając swoje CV na rzecz podmiotu trzeciego, osoba XYZ warunkowała swój udział w postępowaniach wcześniejszym poinformowaniem jej o takim fakcie oraz uzyskaniem jej zgody.

Tymczasem wybrany wykonawca nie wykazał w jakikolwiek sposób, że przed umieszczeniem w wykazie osoby XYZ poinformował ją o tym oraz że uzyskał jej zgodę. Z treści oświadczenia wynikało też, że osoba XYZ w ogóle nie wiedziała, iż wybrany wykonawca wskazał ją na stanowisko technologa w postępowaniu. Tym samym wybrany wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby nie wypełnili elementarnego obowiązku zapytania o zgodę osoby XYZ na udział w postępowaniu. Do celów dowodowych na potrzeby postępowania odwoławczego wskazano, iż została zawarta z tą osobą umowa cywilnoprawna, której nie przedłożono ani Izbie, ani zamawiającemu.

Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji zamawiającemu, KIO wskazała, że naruszenia z art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo swojej pewnej zbieżności co do treści i skutków ich naruszenia, są przepisami bazującymi na innej podstawie faktycznej. Dokonując oceny poprawności wskazania zarzutu naruszenia z ww. pkt16, tj. czy wybrany wykonawca w sposób zamierzony, a więc z winy umyślnej, wprowadził zamawiającego w błąd, Izba ustaliła, że nie przedstawiono żadnego dowodu mogącego potwierdzić taki zarzut, a tym samym zarzut jako nieudowodniony został oddalony. Nadto z analizy dokumentacji postępowania i złożonych dowodów na rozprawie brak było podstaw do wywiedzenia, że działanie przystępującego w tym zakresie było działaniem celowym.

Dokonując oceny przesłanek z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, Izba skoncentrowała się na ustaleniu, czy:

• wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
• informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu oraz,
• wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Odnosząc się do pierwszej i drugiej kwestii, Izba uznała, że wybrany wykonawca, nie mając żadnego potwierdzenia, że osoba XYZ wyraża zgodę na udział w postępowaniu na stanowisku technologa, podał w tym zakresie zamawiającemu nieprawdziwą informację. Nie ulega wątpliwości, że wybrany wykonawca, przystępując do przetargu, powołał się na osobę XYZ, którą nie dysponował.

Zamawiający w ocenie oferty oparł się na podanych przez wykonawcę informacjach, które miały dowodzić, że dysponuje osobą na stanowisko technologa. Tymczasem nie miało to potwierdzenia w rzeczywistości. Powyższa okoliczność jednoznacznie wskazywała więc na podanie przez wybranego wykonawcę informacji nieprawdziwych, a to wprowadziło zamawiającego w błąd i miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie wyboru oferty tego wykonawcy.

W prowadzonym postępowaniu na podstawie tej nieprawdziwej informacji zamawiający wybrał ofertę wykonawcy jako zgodną z wymaganiami siwz i tym samym najkorzystniejszą w rankingu.

Odnosząc się natomiast do trzeciej z wymienionych wyżej przesłanek warunkujących odpowiedzialność określoną w art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, tj. tego, czy wprowadzenie zamawiającego w błąd nastąpiło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, KIO zauważyła, że trudno mówić w tym przypadku o zachowaniu przez wybranego wykonawcę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten sprowadza się do zasady uczciwego działania.

Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, o ile nie działał celowo, postąpił niedbale.

Dlatego też KIO uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp przez wybranego wykonawcę. Podmiot ten w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wskazał bowiem w ofercie osobę XYZ na stanowisko technologa celem spełnienia wymagań, o których mowa w siwz. Tym samym Izba uznała również, że stanowisko zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu było w pełni uzasadnione. Podkreśliła także fakt przemawiający za tym, że osoba XYZ nie wiedziała o przedmiotowym zamówieniu, jak również nie zamierzała brać w nim udziału. Wybrany wykonawca nie zwracał się do osoby XYZ, tak w dacie składania ofert, jak i w terminie złożenia ww. oświadczenia, o wyrażenie zgody na udział w postępowaniu.