Składowe wynagrodzenia wykonawcy a badanie rażąco niskiej ceny w orzecznictwie KIO

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz zarządzanie kontraktem na budowę obiektu liniowego (pełnienie funkcji inspektora nadzoru – konsultanta). Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na 3 części. Wartość zamówienia dla części I przekraczała nieznacznie 8 mln zł netto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 10,5 mln zł.

W postępowaniu wpłynęło odwołanie od konkurenta wyłonionego wykonawcy (dalej: „wykonawca L.”). Odwołujący zarzucał zamawiającemu w szczególności:

• zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L., mimo iż oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, mimo iż części składowe oferty wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Nadmienić należy, że żadna z ofert wykonawców uczestniczących w postępowaniu nie była niższa niż 30% liczone od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia. Cena oferty wykonawcy L. była niższa o około 26%, natomiast cena odwołującego o około 29% od tej wartości.

Wykonawca L. został wyłoniony na podstawie 3 kryteriów oceny ofert – cena (60%), doświadczenie personelu (18%) oraz jakość (22%).

Wykonawca L. nie wygrywał cenowo (3 pozycja), zyskał natomiast przewagę nad konkurentami dzięki punktom uzyskanym w pozostałych kryteriach oceny ofert.

Odwołujący w swoim wywodzie skupił się głównie na wykazaniu na podstawie zapisu siwz, że ceny jednostkowe skalkulowane przez wykonawcę L. nie obejmują całości kosztów wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazywał przy tym, że są zaniżone i nie dają rękojmi należytego wykonania zadania.

Odwołujący skupił się w szczególności na dwóch kosztach jednostkowych:

1) cenie za zapewnienie środków transportu dla służb zamawiającego oraz dla personelu wykonawcy – na potrzeby inspekcji prac na budowie,

2) koszcie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego.

Podkreślał, że wymagania zamawiającego odnośnie środków transportu zastały szczegółowo ujęte w siwz i na podstawie tych wymagań oraz wyjaśnień wykonawcy L. dotyczących m.in. marki proponowanego środka transportu odwołujący szczegółowo wyliczył kwoty jednostkowe, jakie powinny się znaleźć w ofercie wykonawcy L.

Wykonawca L. w pozycji dotyczącej zapewnienia środków transportu wskazał cenę 1.750 zł miesięcznie. Zgodnie z postanowieniami siwz cena ta powinna obejmować:

• koszt zakupu bądź wypożyczenia auta,
• koszt paliwa z limitem 2700 km/mies.
• miesięczne koszty utrzymania, eksploatacji, ubezpieczenia itp.

Przyjmując dane techniczne dla modelu auta wskazanego przez wykonawcę L., dane rynkowe oraz szczegółowe informacje podane w siwz odwołujący wyliczył koszty miesięczne dla 1 pojazdu:

Odwołujący wskazał, że miesięcznie koszt dla tej pozycji formularza cenowego – dla 1 auta –powinien wynosić nie mniej niż 2.300,34 zł. Przy czym odwołujący wskazywał, że wykonawca L. zamierza zapewnić minimum 6 aut (zamawiający i służby wykonawcy).

Podobnych kalkulacji szczegółowych odwołujący dokonał w zakresie pozycji „zatrudnienie personelu pomocniczego i biurowego”. Uwzględnił w nich zapisy siwz związane z wymaganiami zatrudnienia na umowę o pracę. Ponadto przyjął do nich koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, koszty urlopów, zwolnień lekarskich oraz zastępstw itp. Wykonawca L. dla dwóch osób personelu przyjął wydatki rzędu 4.850 zł.

Odwołujący wykazywał natomiast na podstawie ww. czynników, że już sam koszt zatrudnienia powinien zostać przyjęty na poziomie 4.824,40 zł. Ponadto powinna zostać zapewniona niezbędna rezerwa na czas urlopów, zwolnień i innych okoliczności w wysokości 2.412,20 zł rocznie.

Mając na względzie powyższe ustalenia, odwołujący domagał się m.in. odrzucenia oferty wykonawcy L.

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy L. Skład orzekający zauważył, że zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dwóch „najtańszych” wykonawców – w tym odwołującego. Oferty tych wykonawców były niższe o odpowiednio:

• 29,57%,
• 28,94%,

od wartości zamówienia powiększonej o VAT.

Wobec niewielkiej różnicy cenowej oferty wykonawcy L. (niższa o 25,56% od wartości szacunkowej) Izba uznała, że należy w zachowaniu zamawiającego – polegającego na wezwaniu jednego wykonawcy, a zaniechaniu wezwania innego – dopatrywać się działania niezgodnego z zasadą równego traktowania oferentów.

Zamawiający podczas rozprawy nie wykazał, zdaniem Izby, dlaczego zaniechał wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazywał na ogólny brak zasadności wezwania wykonawców, z uwagi na fakt, że żadna z ofert nie przekraczała progu 30% różnicy. Natomiast podjął decyzję o wezwaniu w zakresie dwóch najtańszych ofert, ze względu na to iż były „bliżej progu 30% wartości zamówienia”.

W zakresie odstąpienia od badania cen jednostkowych zamawiający wskazywał zarówno w piśmie procesowym, jak i podczas rozprawy, iż wskazane przez odwołującego pozycje nie mogły być uznawane za istotne części składowe ceny, a w konsekwencji nie zaistniały przesłanki do uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający (jak i wykonawca L., który występował w roli przystępującego) dowodził ponadto, że w postępowaniu – mimo obecności swoistego zestawienia kosztów jednostkowych – ustalona cena ma ryczałtowy charakter i jako taka nie powinna podlegać badaniu w zakresie cen jednostkowych.

Izba zarówno w toku rozprawy, jak i w aktach postępowania, w których brak było protokołu z badania cen, nie dopatrzyła się argumentów i racjonalnych powodów, dla których zamawiający uznał, że pomimo niewielkiej różnicy cenowej pomiędzy ofertami odwołującego a wykonawcy L. powziął uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny zamówienia jedynie w stosunku do oferty odwołującego, nie zaś w stosunku do obu wykonawców.

Ponadto na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba uznała, że zachodzą co najmniej wątpliwości co do tego, czy wykonawca L. w sposób właściwy wycenił zakwestionowane przez odwołującego pozycje kosztowe. Tym samym zamawiający powinien doprowadzić do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie przyjętych przez niego cen.

Izba nie zgodziła się przy tym z opinią wyrażoną przez zamawiającego i wykonawcę L. w zakresie braku konieczności badania cen jednostkowych przy rozliczeniu ryczałtowym, gdy dany składnik ceny nie ma istotnego charakteru.

W opinii składu orzekającego „Ustalenie, czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a nie mające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym, może być niezbędne do ustalenia realności ceny całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik postępowania”.

Zdaniem Izby przyjęcie odmiennej optyki prowadziłoby do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny. Obowiązkiem zamawiającego powinno być zbadanie – w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczącej transportu – czy koszty dla tego elementu zostały rzeczywiście ujęte przez wykonawcę w ofercie, w jakiej wysokości i w jaki sposób zostały obliczone.

W zakresie wyceny kosztów personelu Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego. W jej ocenie zaistniały uzasadnione wątpliwości, czy wykonawca L. w sposób prawidłowy wyliczył koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę.

Z omawianego wyroku można wywieść kilka niżej zaprezentowanych wniosków:

1. Niespełnienie przez cenę oferty progu 30% w stosunku do wartości szacunkowej (o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) nie zwalnia zamawiającego z obowiązku rzetelnego zbadania i wyjaśnienia cen z wykonawcą.
2. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco zaniżonych cen powinno być skierowane do wykonawców z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego ich traktowania.
3. Niezależnie od przyjętego w umowie charakteru wynagrodzenia należy badać ceny jednostkowe (jeśli wraz z ofertą został złożony wykaz cen) w kontekście rażącego zaniżenia wartości oferty.
4. Zamawiający powinien dokonać własnej kalkulacji na podstawie wymagań siwz oraz danych rynkowych – zamawiający powinien porównać własne ceny, które przyjął do ustalenia z należytą starannością wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, a następnie dokonać analizy cen wykonawców.
5. Jeżeli zamawiający wymagał zatrudnienia personelu na umowę o pracę, powinien oprzeć porównanie na aktualnych stawkach wynikających z zatrudniania na tę formę umowy.
6. Izba w wyroku zwróciła również uwagę na konieczność udokumentowania w formie pisemnej (do akt postępowania) procesu badania ofert pod kątem występowania rażąco niskich cen oraz udokumentowania powodów odstąpienia od wzywania wykonawców. Wskazała przy tym, że „w aktach postępowania brak jest również jakiegokolwiek dokumentu, na podstawie którego Izba mogłaby zweryfikować, czy Zamawiający dokonał badania i analizy oferty wykonawcy w zakresie wyceny kosztów realizacji zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do prawidłowości wyceny zamówienia przez wykonawcę”. Ponadto Izba wskazała, że „[…] odstąpienie od badania danego elementu oferty winno znaleźć wyczerpujące uzasadnienie w protokole badania oferty wykonawcy”.