Nie wszystkie omyłki wykonawcy zamawiający może poprawić

Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na produkty lecznicze. Poinformował wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o uzyskanie zamówienia, o wynikach dokonanej oceny ofert. Jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez konsorcjum Y.

Wykonawca X wniósł odwołanie względem wyboru najkorzystniejszej oferty, a konkretnie zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).

Wniósł o:

• unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
• nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
• nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.

W opinii odwołującego oferta ta była niezgodna z siwz. Konsorcjum zaoferowało bowiem produkty lecznicze w ilości sprzecznej z wymaganiem zamawiającego ustalonym w specyfikacji.

Oferta niegodna z siwz

Zgodnie z treścią specyfikacji zamawiający wymagał dostarczenia produktu leczniczego o nazwie: Interferon beta la w ilości 312 opakowań. Konsorcjum zaoferowało produkt leczniczy w ilości zaledwie 104 opakowań.

Odwołujący w trakcie postępowania poinformował zamawiającego o niezgodnej z jego wymaganiami określonymi w siwz ofercie konsorcjum. Pismo to pozostało jednak bez odpowiedzi.

Zmiana ceny ofertowej

Informacja od zamawiającego wskazywała na wybór oferty konsorcjum o cenie 3.267.522,85 zł. Tymczasem cena oferty konsorcjum wynosiła w dniu otwarcia ofert 2.713.973,95 zł. Różnica w wysokości ceny tej oferty to jest w kwocie 553.548,90 zł, stanowi – zdaniem odwołującego – bardzo istotną zmianę treści oferty po jej złożeniu i mogła być dokonana wyłącznie przez samego zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Jednak zdaniem odwołującego zaoferowanie dostaw towarów w ilości sprzecznej z treścią siwz nie może stanowić ani omyłki rachunkowej, ani oczywistej omyłki pisarskiej. Jedyną podstawą działania zamawiającego pozostawał zatem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w badanym przypadku oznacza, że zaoferowanie przez konsorcjum trzykrotnie mniejszej ilości towarów od wymaganych w siwz zostało potraktowane przez zamawiającego jako „inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany treści oferty”.

Poprawienie omyłki a zmiana ceny

Odwołujący wykonawca przypomniał, że zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa sadów okręgowych oraz KIO omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki powinna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Dlatego odwołujący twierdził, że poprawienie oferty nie może prowadzić do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.

Niezależnie od powyższego zmiana ceny oferty o przeszło pół miliona złotych (o ponad 20%) była bardzo istotna, co zdaniem odwołującego wyklucza stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy mieć również na względzie ustawowy zakaz zmian w treści oferty zapisany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, od którego wyjątkiem jest upoważnienie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wyjątek ten nie może być jednak interpretowany rozszerzająco, czyniąc zakaz z art. 87 ust. 1 fikcją, a obowiązek odrzucania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 sposobem zamawiających na eliminację tylko „niezaprzyjaźnionych” wykonawców.

Odwołujący twierdził, iż oferta konsorcjum jako sprzeczna z siwz powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Natomiast z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:

• oczywiste omyłki pisarskie,
• oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
• inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Skład orzekający wskazał, że aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz.

Izba stwierdza, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dla dopuszczalności poprawienia niezgodności treści oferty z siwz wymaga, aby poprawienie takie nie prowadziło do istotnych zmian treści oferty. W rozpatrywanym przypadku oferta odwołującego była niezgodna z wymaganiami siwz w swojej merytorycznej części stanowiącej o zakresie oferowanego świadczenia. Wykonawca oferował 104 opakowania zamawianego leku, zamiast wymaganych 312. Natomiast dokonana zmiana przez zamawiającego polegała nie tylko na poprawieniu rzeczowego zakresu oferty, ale również żądanej ceny ofertowej – zwiększono ją o ponad 550.000 zł. Przy czym zaznaczyć należy, iż była to cena ryczałtowa przewidziana za niezmienny i określony z góry zakres zamówienia, a wskazywana cena jednostkowa za opakowanie nie miała tu żadnego znaczenia poza informacyjnym.

Znacząca zmiana oferty

Ofertę zmieniono w zakresie jej dwóch zasadniczych przedmiotowo istotnych części: zakresu rzeczowego i ceny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że powyższe działanie nie wyczerpuje ustawowej przesłanki „nieistotności” dopuszczalnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby potwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z nieprawidłowym zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nakazał odrzucenie oferty konsorcjum jako niezgodnej z treścią siwz.

Izba wskazała, iż nie wyklucza, że opisywana niezgodność treści oferty z siwz była omyłką wykonawcy. Jednakże nie wszystkie omyłki mogą być poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.