Wykonawca uchyla się od podpisania umowy – czy można wykluczyć go z kolejnych postępowań?

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu na realizację usługi uchylił się od podpisania umowy. Czy taki wykonawca może zostać wpisany na listę nierzetelnych wykonawców i w konsekwencji zostać wykluczony z kolejnych postępowań? W jakich okolicznościach wykonawca może otrzymać zakaz udziału w postępowaniach publicznych?

W pierwszej kolejności należy odróżnić ofertę „najwyżej ocenioną” od oferty formalnie wybranej jako najkorzystniejsza. Najwyższa pozycja w rankingu ofert nie zawsze oznacza zakończenie badania wykonawcy oraz dokonanie wyboru.

Skutki określone w art. 263 ustawy Pzp występują dopiero wówczas, gdy oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca uchyla się od zawarcia umowy albo nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W takim przypadku zamawiający może ponownie zbadać i ocenić pozostałe oferty oraz wybrać kolejną ofertę najkorzystniejszą albo unieważnić postępowanie.

Jeżeli w postępowaniu wymagano wadium, gospodarz postępowania zatrzymuje je m.in. wtedy, gdy wybrany wykonawca odmówi zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. Zatrzymanie wadium może również nastąpić, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Są to bezpośrednie skutki odnoszące się do konkretnego postępowania, a nie sankcja wyłączająca przedsiębiorcę z całego rynku zamówień publicznych (patrz art. 98 ust. 6 oraz art. 255 pkt 7 i art. 263 ustawy Pzp).

Obowiązujące przepisy nie przewidują ogólnokrajowej listy nierzetelnych wykonawców. Zamawiający może oczywiście odnotować w dokumentacji, że wybrany wykonawca nie zawarł umowy oraz zachować kierowaną do niego korespondencję. Informacja nie ma jednak charakteru konstytutywnego i nie powoduje utraty prawa do udziału w następnych postępowaniach. Nie może również stanowić samodzielnej podstawy wykluczenia. Każde wykluczenie musi wynikać z konkretnej przesłanki ustawowej.

W kontekście nierzetelnej realizacji zamówień najczęściej analizowane są art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp:

1. Pierwszy z przepisów dotyczy wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Ustawodawca wskazuje jako przykład sytuację, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
2. Drugi przepis odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy koncesji, jeżeli doprowadziło to m.in. do wypowiedzenia umowy, odstąpienia od niej, dochodzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi.

Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może zostać zastosowany w stosunku do wykonawcy, który odmówił podpisania umowy. Warunkiem zastosowania przepisu jest istnienie wcześniejszej umowy, wynikającego z niej zobowiązania oraz nieprawidłowości dotyczących wykonania zobowiązania.

Jeżeli umowa nie została zawarta, to wykonawca nie przystąpił do wykonywania zamówienia, a zobowiązanie umowne jeszcze nie powstało. Brakuje zatem podstawowego elementu omawianej przesłanki. Niepodpisanie umowy nie może być również kwalifikowane jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W opisanym stanie faktycznym nie doszło jeszcze do realizacji zamówienia, w związku z czym nie można wykonawcy zarzucić niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia objętego umową.

W konsekwencji powyższego wykonawca, który uchylił się od zawarcia umowy nie może zostać wpisany na listę nierzetelnych wykonawców ani automatycznie wykluczany z kolejnych postępowań. W ramach ustawy Pzp bezpośrednią sankcją wobec przedsiębiorcy jest zatrzymanie wadium, oczywiście o ile wadium było wymagane i zachodzą przesłanki określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Czy wykonawca, który odmówił podpisania umowy, trafia na listę nierzetelnych wykonawców?
Nie. Obowiązujące przepisy nie przewidują ogólnokrajowej listy nierzetelnych wykonawców. Zamawiający może odnotować odmowę podpisania umowy w dokumentacji postępowania, ale informacja ta nie powoduje automatycznej utraty prawa do udziału w kolejnych zamówieniach.

Czy wykonawcę można automatycznie wykluczyć z następnych postępowań?
Nie. Samo uchylenie się od zawarcia umowy nie stanowi samodzielnej podstawy wykluczenia. Każdorazowo musi istnieć konkretna przesłanka przewidziana w ustawie Pzp.

Co może zrobić zamawiający, gdy wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy?
Jeżeli oferta została formalnie wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający może ponownie zbadać i ocenić pozostałe oferty oraz wybrać kolejną ofertę najkorzystniejszą albo unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 263 ustawy Pzp.

Czy zamawiający może zatrzymać wadium wykonawcy, który nie podpisuje umowy?
Tak, jeżeli wadium było wymagane i zachodzą przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Dotyczy to m.in. sytuacji, gdy wybrany wykonawca odmówi zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie.

Czy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp można zastosować do wykonawcy, który odmówił podpisania umowy?
Nie. Przesłanka ta dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy. Jeżeli umowa w ogóle nie została zawarta, zobowiązanie umowne jeszcze nie powstało.

Czy odmowa podpisania umowy może być uznana za poważne naruszenie obowiązków zawodowych?
W opisanym przypadku nie. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w tym związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Jeżeli do zawarcia umowy nie doszło, nie rozpoczęła się jeszcze realizacja zamówienia.

Czy wykonawca może otrzymać zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne?
Tak, ale taki zakaz nie jest nakładany przez zamawiającego w związku z odmową podpisania konkretnej umowy. Jest to sankcja orzekana przez sąd w przypadkach przewidzianych przepisami.