Czy podpis zaufany wystarczy do zawarcia umowy o zamówienie publiczne?

Pewien zamawiający prowadzi postępowanie w reżimie ustawy Pzp, w trybie podstawowym. W art. 432 ustawy Pzp wskazano wymóg zawarcia pisemnej umowy, a zatem zgodnie z regulacjami wynikającymi z Kodeksu cywilnego w formie tradycyjnej, tj. podpisanej za pomocą podpisu własnoręcznego lub w formie elektronicznej, tj. podpisem kwalifikowanym. Jak instytucja kontrolująca powinna ocenić sytuację, w której wykonawca na umowie złożył podpis zaufany? Jednostka kontrolowana powołując się na zapisy art. 20ae ust. 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2024 r. poz. 1557 ze zm.), utrzymuje, że jest to dopuszczalne.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, ponieważ nie będzie wówczas spełniony – wynikający z art. 432 ustawy Pzp – zastrzeżony pod rygorem nieważności wymóg formy pisemnej (ani równoważnej do formy pisemnej formy elektronicznej), o czym szerzej poniżej.

Zgodnie z art. 432 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego pod rygorem nieważności, wymaga zachowania formy pisemnej, chyba, że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.

W świetle art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W związku z powyższym należy odwołać się do art. 781 § 1 kc, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast w świetle art. 781 § 2 kc oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

W związku z tym umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć również w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Jednostka kontrolowana powołała się na art. 20ae ust. 2 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zgodnie z tym przepisem dane w postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentowi opatrzonemu podpisem własnoręcznym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

Co istotne, brak przepisów odrębnych dotyczących wyłączenia możliwości składania podpisu w drodze podpisu zaufanego nie oznacza przyzwolenia na takie działanie.

Opisana wyżej regulacja ma znaczenie bowiem tylko proceduralne, ponieważ musi istnieć wyraźna podstawa do złożenia podpisu w podanej postaci elektronicznej. Założenie to ma uzasadnienie systemowe.

Z powyższego wynika, że art. 20ae ust. 2 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne nie ma wpływu na zasadę wynikającą z art. 432 ustawy Pzp.

Siatka pojęciowa eIDAS wyróżnia jednak wśród podpisów elektronicznych – zaawansowane podpisy elektroniczne, a wśród nich z kolei kwalifikowane podpisy elektroniczne. Jako, że ten ostatni jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, z góry możemy przesądzić, że podpis zaufany nie stanowi kwalifikowanego podpisu elektronicznego (por. G. Kubalski, M. Małowiecka, Ustawa o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Komentarz, Warszawa 2019, wyd. 1, komentarz do art. 20ae, Legalis).

Mając na uwadze powyższe, nie wywołuje zatem wątpliwości możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w formie elektronicznej, tj. w formie, w której każde z oświadczeń woli prowadzących do konsensu (np. po stronie zamawiającego czy też wykonawcy) zostaje złożone w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym oznacza natomiast zawarcie tej umowy bez zachowania wymogu formy pisemnej. W konsekwencji umowa taka nie jest ważna i nie wywołuje skutków prawnych.

Podpis zaufany w umowie o zamówienie publiczne nie spełnia wymogów określonych w art. 432 ustawy Pzp, ponieważ nie jest równoważny z formą pisemną ani z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego i ustawy o informatyzacji, jedynie kwalifikowany podpis elektroniczny zapewnia odpowiednią formę prawną umożliwiającą skuteczne zawarcie umowy.

Użycie podpisu zaufanego prowadzi zatem do nieważności umowy i może zostać zakwestionowane w toku kontroli. Instytucje zamawiające oraz wykonawcy powinni zatem szczególnie zwracać uwagę na prawidłowy sposób zawarcia umowy i unikać błędów formalnych, które mogą skutkować poważnymi konsekwencjami prawnymi i finansowymi.